最高法院刑事-TPSM,95,台上,1619,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六一九號
上 訴 人 甲○○
巷20
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年一月二十五日第二審判決（九十四年度上訴字第二六九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第二二三三號、九十四年度偵字第二０九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、關於販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人無販賣毒品之前科紀錄，且案發時查扣之物品，僅係內有少量第二級毒品安非他命之殘渣袋，並無證人羅貴麟所稱上訴人有與其多次交易之販賣安非他命事實。

又一般毒販均備有電子磅秤，用以量販所需，然檢警並未查獲電子磅秤等販賣毒品安非他命之工具，因此原判決認上訴人有罪之理由甚為薄弱。

㈡、上訴人雖曾自白販賣安非他命，然依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定仍應調查其他證據，以察其是否與事實相符，原審未調查有何補強證據，逕依上訴人之自白論罪，難謂適法。

㈢原審僅就監聽譯文予以論述，置其他證據於不顧，有調查未盡之違法。

㈣原判決認李龍生犯罪情狀顯可憫恕，而酌予減輕其刑，然上訴人之犯罪情狀較輕，原判決未予酌減，請酌量減輕刑罰等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。

原判決依憑上訴人於原審之自白、證人羅惠蓮、吳俊德、羅貴麟、李龍生、林豐原等人分別於警訊及第一審中之證述，卷附監聽錄音帶及譯文各一份、李龍生遭扣案之安非他命五小包等證據，為綜合之判斷，認上訴人之自白與事實相符，有原判決事實欄所載連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑。

已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。

原判決已敍明就前開卷內證據為綜合調查、判斷結果，認上訴人之自白與事實相符，其有此部分犯行之依據及心證理由，所為之論斷並非無據，亦非單以上訴人之自白為論罪之依據，上訴意旨指原審未調查其他補強證據，單以上訴人之自白為論罪依據，且僅對於監聽譯文為論述，置其他證據於不顧云云，尚有誤會，不得執為上訴第三審之適法理由。

又販賣毒品者，與是否持有電子磅秤為販賣之工具，無必然之關聯，無電子磅秤，非不可能販賣毒品，上訴意旨以未查扣上訴人販賣毒品所用之電子秤，指摘前開證據薄弱，不足以證明其有販賣第二級毒品安非他命之犯行云云，對原審採證認事及對於證據證明力判斷職權之適法行使，任意指摘違法，難認係依卷內資料為原判決具體違法指摘之合法上訴第三審理由。

再原判決未認上訴人之犯罪情狀顯可憫恕，而未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，核無違背法令之情形，上訴意旨請求法律審之本院酌減其刑，亦非上訴第三審之合法理由。

上訴人其他關於此部分之上訴意旨並未依據卷內資料為原判決具體違法之指摘，或對原審採證、認事職權之適法行使，或對原判決已明白論斷之事項，任意指摘違法，或就有無販賣第二級毒品安非他命之事項，重為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，應認上訴人關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、關於幫助施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件原審法院變更檢察官起訴法條，依毒品危害防制條例第十條第二項論處上訴人連續幫助施用第二級毒品罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日
Ｒ