設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六二四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李長生律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月三十一日第二審判決（九十二年度上訴字第一六０五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第九八五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖使女子與他人為性交行為之常業犯意，自民國九十一年三月間起，在台北縣新莊市中正路經營按摩店，容留成年女子蕭○珠與不特定之男客為按摩或性交及按摩生殖器之猥褻行為，每次按摩及性交收費新台幣（下同）二千六百元，蕭○珠可得一千元。
嗣於九十一年五月三十日晚間，蕭○珠與成年男客徐○豪甫完成性交行為，即為警查獲，並扣得上開所得二千六百元等情，且以第一審有「未受請求之事項予以判決」之違誤，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
經查：（一）按刑法上之常業犯，固不以專賴該犯罪為其生活之唯一憑藉為必要，然必須行為人反覆實施此類犯罪為業，而恃以維生者，始屬相當。
此項要件，不但應於事實欄明白認定，並應於理由內詳敘其憑以認定之證據，方足以論罪科刑。
原判決事實欄僅記載上訴人係基於意圖使女子與他人為性交行為之常業犯意經營按摩店，容留蕭○珠與不特定之男客為按摩或性交及按摩生殖器之猥褻行為，每次按摩及性交收費二千六百元，蕭○珠可得一千元，事後每半月再與蕭○珠結算所得等情，惟對於上訴人究竟如何依賴上開所得維生？並未詳加認定明確記載，已不足為適用法律之依據。
且理由欄僅敘明上訴人為按摩店之負責人，經營時間不過三個月即被查獲有從事性交易之事實，其提供場所，容留女子與他人從事性交易，並抽頭圖利，顯然以之為常業至明等語（見原判決第五頁理由㈢），復未詳細說明其憑以認定之證據及理由，即遽論上訴人圖利容留女子與他人性交為常業，亦有判決不載理由之違背法令。
（二）按刑法第二百三十一條第二項所規定之圖利容留男女與他人性交或猥褻為常業罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。
祇須行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆容留男女與他人性交，或使人為猥褻之行為，而有其中之一者，即足成立，其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題，倘兩者兼而有之，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，僅論以圖利容留男女與他人性交為常業一罪。
原判決事實欄僅籠統記載上訴人係基於意圖使女子與他人為性交行為之常業犯意，容留蕭○珠與不特定之男客為按摩或性交及按摩生殖器之猥褻行為，每次按摩及性交收費二千六百元等情，惟對於按摩生殖器之猥褻行為如何收費？及該猥褻行為是否僅為性交行為之階段行為？上訴人之常業犯意究竟僅在容留蕭○珠與他人為性交行為，或兼有為猥褻行為？並未具體認定。
致其理由欄所敘上訴人「容留蕭○珠與他人為猥褻行為後，繼而姦淫，則猥褻部分之階段行為，為姦淫之行為所吸收，不另論罪。」
等語（見原判決第六頁第五至六行）；
及所記載檢察官並未起訴上訴人「基於意圖使女子與他人為猥褻行為之常業犯意，在上址容留蕭○珠與不特定男客為按摩生殖器之猥褻行為」，第一審有「未受請求之事項予以判決」之違誤等情（見原判決理由），均乏事實之依據。
（三）原判決認定扣案之二千六百元係上訴人容留蕭○珠與徐○豪為性交易之營利所得，惟理由欄所援引證人徐○豪於警詢時之證詞則稱彼係交付三千元予蕭○珠等語（見原判決第二頁倒數第三行）；
又原判決認定上訴人係自九十一年三月間起經營按摩店，容留蕭○珠與不特定之男客為性交易，至被查獲時已有三個月時間，惟理由欄所援引證人蕭○珠於偵查時之證詞則稱彼僅工作一個月等語（見原判決第四頁倒數第七行），該部分事實之認定與理由之說明，均有未盡一致。
從而，上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
至原判決理由不另為免訴諭知（即違反勞動基準法）部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
ｍ
還沒人留言.. 成為第一個留言者