最高法院刑事-TPSM,95,台上,1642,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六四二號
上 訴 人 甲○○
號
乙○○
在押
上列上訴人等因家暴殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月三日第二審更審判決（九十四年度重上更

㈣字第一００號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九九五、一三二七一、一四二０二號、九十年度偵字第九一三、三七九０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決認定上訴人甲○○係被害人丙○○之胞弟，二人係家庭暴力防治法第三條第四款所規定四親等以內旁系血親之家庭成員。

詎甲○○揮霍無度，經濟拮据，又與被害人素不和睦，竟萌不勞而獲之歹念，圖謀造成被害人意外死亡而領取鉅額保險給付。

乃慫恿被害人同意為被保險人投保人壽保險，而由其繳納保險費，遂先後七次向原判決附表（下稱「附表」）所示五家保險公司投保，詳如附表所示，並以甲○○或其母張王幸為受益人；

如被害人意外死亡，可因此獲得總理賠金額為新台幣（下同）五千一百零一萬元。

經各保險公司受理投保後，甲○○經由另上訴人乙○○介紹，認識葉展寧（另案通緝中），於民國八十九年八月中旬，三人在台南市文化中心旁之「茶大」茶藝館會商。

甲○○決定僱用乙○○、葉展寧，由渠等或找人下手殺害被害人。

邱、葉二人允諾並要求報酬一百五十萬元，經甲○○還價後以一百四十萬元成交。

三人即基於犯意聯絡，推由乙○○、葉展寧二人負責或另尋找殺手實施殺害丙○○之行為。

甲○○並於八十九年九月九日偕同乙○○、葉展寧前往新竹縣新豐鄉○○街十八巷二十四號被害人住處，由甲○○叫出被害人在門口談話，供乙○○、葉展寧二人在遠處辨識被害人面貌，以免誤殺。

旋邱、葉二人夥同另一姓名年籍不詳之成年男子共同基於殺人之犯意，由葉展寧帶同該不詳姓名成年男子於八十九年九月二十日上午七時十分許，分別持有具殺傷力可發射子彈之手槍一支，一同侵入被害人住處客廳（侵入住宅部分未據告訴）。

其中一人即朝被害人開槍，因卡彈而未擊發，另一人再朝被害人開一槍，因被害人躲避幸未被擊中。

被害人即高喊「有人開槍，好像要搶劫！」葉展寧二人見事跡敗露，奪門逃逸。

嗣乙○○將上情告知甲○○。

甲○○為遂其殺害被害人以領取巨額保險金之目的，乃於同年九月三十日打電話給被害人，諉稱發生上開槍擊事件，父母甚為掛念，不如先行返家避難等情，誘騙被害人於當天返回台南縣麻豆鎮北勢里六十二之二號老家後，甲○○再聯絡乙○○、葉展寧二人，於同年十月二日晚上十一時許在麻豆郵局前會面。

甲○○即告知其二人被害人將於翌（三）日晚間搭車返回新竹縣新豐鄉住處。

乙○○乃於八十九年十月三日與甲○○電話聯繫多次後，確認被害人將搭乘當日晚上九時五十分大客車北上，即推由葉展寧帶同該不詳姓名成年男子前往驊慶巴士站前埋伏。

俟當晚九時四十分許，被害人由其大姊張揚慧以機車載送至巴士站內候車之際，葉展寧與該不詳姓名成年男子各自取出另一支可發射子彈具有殺傷力之手槍（與侵入被害人住處行兇之手槍不同支），近距離朝被害人頭部及身上射擊五槍，共擊中被害人頭部、右大腿各一槍。

葉展寧等二人誤認被害人已死，即騎機車離去。

嗣被害人經送醫急救，倖免於死，但仍受有槍傷性顱內出血、左半身偏癱等難以治癒之重傷害。

又甲○○先後分七次各付二十萬元、共一百四十萬元酬勞予乙○○、葉展寧二人，惟甲○○事後並未著手向保險公司申請理賠，即被警查獲等情。

係以上開事實，業據上訴人甲○○於偵、審中坦承不諱，核與被害人及目擊證人謝佩倩、陳明智、暨證人即保險公司業務員林金定、黃碧玲、黃安妮、葉琇瑜、黃鶯惠等人證述之情節相符。

並有甲○○自撰之自白書、被害人驗傷診斷書及病歷資料、人身（意外）保險要保書共七份、另現場照片六張及十六張附卷為證。

另上訴人乙○○亦坦承八十九年九月九日與甲○○、葉展寧一同到新豐鄉被害人住處前是實；

且卷附乙○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄亦記載，同日上午八時三十九分四十一秒乙○○使用該行動電話與甲○○通話時，其基地台位置在新豐鄉○○路○段四七七巷二弄三號頂樓。

足見乙○○確實與甲○○、葉展寧於八十九年九月九日上午同赴新豐鄉辨識被害人。

若非要對被害人有所不利，乙○○與葉展寧何須長途跋涉由台南前往新竹縣新豐鄉，以確認被害人面貌？又第二次下手槍殺被害人之八十九年十月三日晚上九時四十分前後，乙○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄記載，於十八時四十分四十四秒、及二十二時四十七分十八秒，先後撥打甲○○使用之0000000000號行動電話通話。

益見甲○○所供，乙○○先打電話求證被害人搭車之確實時間、地點，事後再打電話告以事情已做好等情，可以採信。

據此，可證乙○○確有參與殺害被害人之謀議及執行。

又乙○○亦供認甲○○分七次各交付予伊二十萬元等情，核與甲○○之供詞，及證人楊忠諭、吳仁祺證述曾各轉交兩次款項等情節相符。

此亦足證甲○○供述，以一百四十萬元代價僱用乙○○、葉展寧殺害被害人之報酬相符。

否則，乙○○、葉展寧對甲○○並無債權，何以一再向甲○○收取現金，且先後達七次之多？至於警察在新豐鄉被害人住處現場查獲之二顆土造九厘米子彈，經送鑑定，其中一顆經試射具有殺傷力，另一顆經拆解，結構完整，填具有火藥，應認亦有殺傷力；

另在驊慶巴士站內搜獲之０．二二制式子彈，自具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十二年十月十三日刑鑑字第０九二０一四四二０五號鑑驗通知書在卷可憑。

復敘述頭部係人體要害，且槍枝火力強大，朝人體頭部開槍，顯然足以致命。

乃甲○○花巨資僱用乙○○、葉展寧行兇，而乙○○亦參與實行，由葉展寧偕同該不詳姓名成年男子兩度持槍接續行兇，又朝被害人頭部開槍，渠等四人顯然均有置被害人於死地之殺人犯意，甚明。

併說明檢察官公訴意旨所指，乙○○親自與葉展寧持槍殺人一節，與事實不符，由通聯紀錄證明行兇之時，乙○○均不在現場，葉展寧應係與另一不詳姓名成年男子共同實施殺人行為等情。

因認本件犯行事證明確，乃撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人甲○○、乙○○共同殺人未遂罪刑。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人甲○○於原審前審，曾辯稱，伊原來僅係要教訓被害人而已，並非要殺害被害人，其於警詢時遭到刑求；

另乙○○否認有參與殺害被害人之犯行，辯稱伊祇是介紹葉展寧幫甲○○處理事情而已，不知其二人商談何事，又去新豐鄉時伊在車上睡覺，不知其二人去做何事各情，均係卸責之詞，如何不足採信；

又證人陳芸鴻、陳福春、方啟彬、陳福春、蔡宜芳所為有利於乙○○之證詞，亦如何不能信憑；

暨乙○○聲請傳訊證人辜晉川核無必要之理由，於判決理由內一一詳予指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無認定事實不依證據等違法情事存在。

本件上訴人上訴意旨略以，、甲○○部分：㈠、行兇所用手槍四支，究係何種手槍？㈡、原判決認定上訴人犯家庭暴力罪與殺人罪有牽連犯關係，自有錯誤。

㈢、甲○○不知葉展寧等人持槍、彈殺害被害人，應僅負殺人罪責。

、乙○○部分：㈠、乙○○不知有為被害人投保之情事，並無圖謀巨額保險費。

㈡、甲○○究係自行起意，抑或因乙○○唆使，始萌殺害被害人，以圖謀保險給付。

㈢、乙○○無須向陳義豐電詢槍擊案之情形。

㈣、案發當日，乙○○未與甲○○電話聯繫，甲○○所言不實，且前後矛盾。

㈤、陳福春、甲○○等人有利於乙○○之供詞，為何不予採信？㈥、陳福春、蔡宜芳與楊忠諭之待證事實不同。

㈦、行兇之「姓名年籍不詳之成年男子」究係何人邀約參與犯罪？乙○○對此不知情，如何證明共犯關係？㈧、甲○○不利於乙○○之陳述，並無佐證。

乙○○未實施殺人行為，自未共同犯罪。

㈨、去新豐鄉被害人住處時，乙○○與葉展寧在「遠處」，無法認識被害人面貌。

㈩、行兇所用四支手槍，來源何處？何人所有？各等語。

惟按家庭暴力防治法內所謂之「家庭暴力罪」，並無刑罰刑度之規定，自非具體、如刑法分則所規範之刑事罪名，依該法第二條第二項所規定，此係泛指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪而言。

故原判決理由敘述上訴人等成立該法第二條第二項之家庭暴力罪與殺人罪有牽連犯之關係，自為起訴效力所及，應一併審理云云，顯屬贅語。

顧此疏誤，顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。

至其餘上訴人等上訴意旨所云，要係專憑己見，為單純事實上之爭辯，或係對原審法院認事、採證職權之適法行使，恣意爭執，並非依據卷證資料具體指摘原判決認事、採證有何違背法令，不足據以辨認原判決已具備違法之情事。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 三 日
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