最高法院刑事-TPSM,95,台上,1644,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六四四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳文卿律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年一月五日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第八六九四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與妻子張氏（從夫姓，年籍及原姓名均詳卷）育有Ａ１、Ａ２（年籍姓名均詳卷，Ａ１為民國○○○年○月生、Ａ２為民國○○○年○月生）二名女兒。

詎上訴人竟罔顧倫常，基於概括犯意，自Ａ１就讀國小五年級，即民國八十二年間起，利用妻子外出工作家中無人或深夜之際，連續在高雄市○○區○○街○號住處之Ａ１與Ａ２臥室內，強行撫摸猥褻Ａ１胸部，俟Ａ１逐漸年長，竟變本加厲，於Ａ１國二（約八十五年間）時又以手指撫摸陰道附近予以侵害猥褻，迨Ａ１升至高

一（約八十七年間），又曾強迫Ａ１裸體對其口交二次。此外，上訴人每星期平均約二次僅著內褲壓在Ａ１身上上下搖動，甚或猥褻Ａ１胸部、撫摸陰部（未進入陰道），以逞獸慾，直至八十九年三月二十日止。

另上訴人對小女兒Ａ２亦自八十二年間即Ａ２就讀小學一年級（約六、七歲）起至八十九年三月間（未滿十四歲）止，常在酒後進入女兒之臥室內，睡在兩女兒之間，擁抱Ａ１或Ａ２，藉機伸手撫摸猥褻兩名女兒之胸部或私處，上訴人有時亦令Ａ２至其房內或客廳，連續以撫摸胸部、親吻臉頰及脖子，進而隔著內褲猥褻下體等方式，持續對猶懵懂無知之Ａ２性侵害。

其間，倘Ａ１、Ａ２稍有不從反抗，動輒喝斥辱罵、拳打腳踢，施以強暴之方法，致Ａ１、Ａ２均懾於父親淫威，且見母親張氏屢遭毆打，亦畏怖上訴人之暴力，因而長期慘遭蹂躪均不敢聲張等情。

乃維持第一審論處上訴人連續對於十四歲以下之女子，以強暴之方法，而為猥褻之行為罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

惟查，㈠、第一審檢察官起訴意旨，指訴上訴人自八十三年間至八十九年三月間止，連續強制猥褻Ａ２，乃原判決（第二頁第一

、二列）事實欄認定上訴人自八十二年間起至八十九年三月間猥褻Ａ２，其中上訴人於八十二年間之犯行，並未在起訴範圍之內，原審何以得併予審判，原判決並未說明其理由，自屬理由不備之違誤。

且Ａ２於警詢中供述，上訴人最後一次性侵害伊，係在八十九年二月（見警詢卷第八頁背面）間，原判決卻認定為八十九年三月間，尚嫌與卷證資料不符，亦屬理由矛盾。

㈡、Ａ１於警詢及偵、審中，一再指訴上訴人於其國二時，曾以手指插入其陰道等情（見警詢卷第四頁背面、偵查卷第九頁、第一審卷第二十八頁），而公訴意旨亦因而指訴上訴人有此犯行，但原判決未說明其理由，逕認上訴人於Ａ１國二時，以手指撫摸Ａ１陰道附近等情，亦嫌理由不備。

㈢、原判決理由（第四段之㈣）論述，上訴人之犯行有Ａ１、Ａ２之檢驗報告書（放置於警詢卷內附公文封內）二紙附卷為證，但依該檢驗報告所載，Ａ１已驗傷之結果，除左、右下肢有挫傷外，處女膜完整；

另Ａ２則僅外陰部有部分裂傷，處女膜完整，但Ａ２供述遭上訴人最後一次猥褻係在八十九年二月間，而此驗傷係在八十九年三月二十九日晚上九時三十分檢驗，相隔月餘，該Ａ２外陰部裂傷似非上訴人所為。

究竟此裂傷如何造成？原審亦未調查明白；

且上訴人於原審曾抗辯，此二紙檢驗報告書不足以證明其犯罪（見九十一年度少連上訴字第三六號卷第六十頁）等語，原判決對此抗辯並未說明有無理由，即為上述論斷，自屬調查未盡，併有理由不備之疏誤。

㈣、卷附刑事撤回告訴狀（見第一審卷第六十二頁）曾經Ａ１簽名，為Ａ１所不否認；

乃母張氏亦謂此係伊交給Ａ１簽名後，交回上訴人提出。

則此撤回告訴之意思已經由張氏及上訴人向法院表示，自應發生撤回告訴之效力。

雖Ａ１嗣後表示「撤回書狀係我母親拿給我們叫我二人簽一簽，並說如果不寫，爸爸就要被關，我二人有被壓迫的感覺，實則我二人根本不願撤回。」

等語（見第一審卷第一一八、一一九頁），惟Ａ１所謂有被壓迫的感覺，是否已達喪失意思自由之程度？以及Ａ１對於在該份刑事撤回告訴狀上簽名之行為，究否認識其法律上之意義及效果？此關係該刑事撤回告訴狀（含Ａ２部分）之效力如何。

乃原審未深入審究，徒以Ａ１事後在第一審言詞表示不願撤回，是上訴人雖曾提出經Ａ１簽名之刑事撤回告訴狀，仍難認（Ａ１撤回部分）有任何撤回之效力，仍應予以審判云云（見原判決第四頁第九至十二列），尚屬未盡調查能事。

上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 三 日
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