最高法院刑事-TPSM,95,台上,1647,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六四七號
上 訴 人 甲○○
號2樓
（本案在押，另案借提在台灣台北監
獄執行中）
選任辯護人 吳伯昆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第三三九二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一三三三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十三年五月初起，至同年十月十七日止，在台北縣汐止市○○○路路旁、基隆市五堵區中國貨櫃附近路旁、台北市南港區麥當勞附近，以及桃園中正國際機場等處，以每○．一公克新台幣（下同）五百元之價格，販賣海洛因予張順雄共計二十次。

嗣經警方於九十四年一月十六日下午在台北縣汐止市○○路四一八號「薇星汽車旅館」三○三號房間內查獲上訴人，並扣得海洛因三包（淨重計六．四三公克），及其販賣海洛因所用之分裝匙一支及分裝袋九十五個等情。

因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品，累犯罪刑（上訴人持有第二級毒品部分業經原審判決免訴確定），固非無見。

惟查：㈠、按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其要件。

有罪之判決書，應將被告主觀上具有營利之意圖於事實欄內詳加認定記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。

原判決論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，雖於理由內說明其憑以認定上訴人主觀上具有營利意圖之依據，但卻未於事實欄內對於上訴人主觀上具有營利之意圖加以認定記載。

則其理由之說明，失其依據，依上說明，自不足以為論罪科刑之依據。

㈡、原判決採用證人張順雄於警詢及偵查中之陳述，作為認事之依據。

惟卷查證人張順雄於警詢時陳稱：伊最近一次向上訴人購買海洛因，係在今年（即九十三年）八月初左右等語；

並稱伊自（今年）八月底後因沒有工作，沒錢購買毒品，所以就沒有再吸食毒品等語（見偵查卷第三十八頁、第三十九頁）。

嗣於偵查中改稱：（九十三年）九月初因腳割傷有蜂窩性組織炎，才又向上訴人購買海洛因施用云云。

其後又改稱：（九十三年）十月間，因上訴人與其妻要回越南，伊曾在中正機場向上訴人購買海洛因云云（見偵查卷第二一三頁、第二一四頁）。

其對於最後向上訴人購買海洛因之時間，究係九十三年八月初？同年九月初，或同年十月間？所供前後不一。

原判決並未說明其取捨之理由，遽認張順雄係自九十三年五月初起，至同年十月十七日止，向上訴人購買海洛因施用，尚嫌理由欠備。

㈢、卷查證人李駿榮於警詢時證稱：伊自九十三年八月底後，向綽號「狗仔」者購買海洛因約十幾次，每次購買五百元，重量約○．一公克；

綽號「狗仔」者即上訴人等語。

並稱：伊都是先打綽號「狗仔」者所持用之0000000000號行動電話與其談妥價格，再約定地點；

「狗仔」都會將毒品攜帶至台北市南港區○○○路○段路旁與伊見面，伊等即在路旁完成交易等語（見偵查卷第四十二頁）。

而另一證人高李煌於警詢時亦證稱：伊從今年（九十三年）六、七月間，開始向綽號「狗仔」者購買海洛因約五、六次，每次購買五百元至一千元不等，重量約○．一公克至○．二公克之間；

綽號「狗仔」者即上訴人等語。

並稱：伊都是以綽號「狗仔」者所持用之0000000000號行動電話向其表明欲購買毒品之金額，聯絡後「狗仔」就會將毒品拿至約地定點交易，伊等都是在汐止市○○路段東亞貨櫃前路旁交易。

伊最後一次向「狗仔」購買海洛因係在九十三年八月初，地點即汐止市○○路段東亞貨櫃前路旁等語（見偵查卷第四十六頁、第四十七頁）。

若證人李駿榮、高李煌上揭所述俱屬實情，則上訴人販賣毒品海洛因之對象，似不僅張順雄一人，其販毒所得亦不止原判決所認定之一萬元。

究竟證人李駿榮、高李煌前揭所述是否可信？若屬可信，則上訴人販賣海洛因予該二證人部分與原判決論罪部分有無裁判上一罪之關係？應否一併論究？原判決對此未加以審究，亦未說明證人李駿榮、高李煌前揭所述何以不足採信之理由，遽行判決，亦有調查未盡及理由不備之違誤。

上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 三 日
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