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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六四八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
街5巷
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月十一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第三八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第七○一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖營利，於民國八十七年五月二十二日以後之五月下旬某日，在高雄縣境高速公路（指國道一號）楠梓交流道，以新台幣（下同）二萬元之價格，向謝進銘（由檢察官另案起訴）販入第二級毒品安非他命一包，將之藏在台南縣七股鄉永吉村二十二號四樓租屋處，伺機出售牟利，嗣於同年六月十五日上午五時許，為警在上址查獲，並扣得安非他命毛重五六．二公克（淨重三六．九七公克）等情。
因認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。
惟經審理結果，認為不能證明被告有販賣毒品之意圖與行為，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令。
原判決於其理由甲之一之（二）內說明：「……本件原審判決正本既經原起訴承辦檢察官（兼股）之職務承接人陳俊秀檢察官於八十七年十月二十七日收受送達，應認已生合法送達效力，自不因其內部職務異動而生影響」云云（見原判決第三頁第五列至第八列）。
又於其理由甲之一之（四）內說明：「原審法院之法警吳淑靜係於八十七年十月二十七日起，至同年十月三十一日將本件原審判決書正本送達於承辦（兼股）檢察官辦公室，非合法送達」、「陳檢察官既於八十七年十月二十七日至同年十月三十一日均因公出差，則尚無證據證明吳淑靜有會晤陳俊秀檢察官，而吳淑靜依法應向檢察長送達，吳淑靜將送達文書放置陳俊秀檢察官桌上，致檢察長無法簽收，代理陳俊秀檢察官之王百玄檢察官（見出差單）亦無從簽收，故在此段期間內，吳淑靜之送達不生送達效力」云云（見原判決第三頁倒數第四列至倒數第二列、第四頁第十一列至第十六列）。
其一方面謂第一審判決正本已於八十七年十月二十七日合法送達於陳俊秀檢察官收受云云。
另一方面卻又謂陳俊秀檢察官自八十七年十月二十七日至同年十月三十一日均因公出差，第一審法院法警吳淑靜於此段期間內之送達不生效力云云，自有判決理由矛盾之當然違背法令。
㈡、按對於檢察官送達刑事判決書，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官因差勤、請假、開會或執行其他公務而不在辦公處所，或有其他不能收受送達文書之障礙事由存在時，即應向該管檢察長為之；
若非前揭原因，且送達人得在辦公處所會晤承辦檢察官者，因檢察官在客觀上已可收受該應受送達之文書，猶不加收受，始應認其送達合法。
又上訴期間自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言，如該項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準。
原判決雖以陳俊秀檢察官自八十七年十月二十七日起至同年月三十一日均因公出差，復不能證明法警吳淑靜曾於該段期間內會晤陳俊秀檢察官，而該法警於八十七年十月二十七日送達第一審刑事判決正本時，未依規定向檢察長為送達，逕將該刑事判決正本放置於陳俊秀檢察官之辦公桌上，因認該法警於此段期間內（即自八十七年十月二十七日起至同年月三十一日止）之送達不生合法之效力。
並謂陳俊秀檢察官應於「八十七年十一月二日（星期一）」簽收該判決正本，而據以認定本件第一審刑事判決應於「八十七年十一月二日」發生合法送達於承辦檢察官之效力。
然依第一審卷附送達證書所載，陳俊秀檢察官簽收該判決正本時所蓋戳章之日期為「八十七年十一月六日」，並非「八十七年十一月二日」。
原判決並未進一步說明其憑以認定陳俊秀檢察官實際上確係在「八十七年十一月二日（星期一）」收受該判決正本之證據及理由，遽為上開認定，尚嫌理由欠備。
㈢、本件公訴意旨指被告於八十七年五月間，以二萬元向謝進銘購入安非他命一包，並將之藏在台南縣七股鄉永吉村二十二號內伺機販售圖利，嗣為警於同年六月十五日凌晨五時許在上址查獲，並扣得安非他命毛重五六．二公克等情，認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。
原判決理由亦說明：警方於八十七年六月十五日上午五時許，在被告前揭租屋處查獲毛重五六．二公克之安非他命（驗後淨重三六．九七公克），而該等安非他命經送請法務部調查局鑑驗結果，確含甲基安非他命成分無訛（見原判決第五頁倒數第二列至第六頁第三列）。
而查「安非他命」係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品；
而持有第二級毒品者，應依同條例第十一條第二項之規定論罰。
本件警方既於八十七年六月十五日在被告上揭租屋處查獲其持有上述安非他命，縱查無證據足以證明被告係基於販賣營利之意圖而販入上述安非他命，亦不能證明其有何販毒之行為，而認不成立非法販賣化學合成麻醉藥品罪或販賣第二級毒品罪。
但被告所為是否與毒品危害防制條例第十一條第二項所規定之持有第二級毒品罪之構成要件相當？此部分與上訴人施用毒品部分有何關係？是否為起訴效力所及？應如何處理？原判決對此未一併加以審究及說明，遽予維持第一審諭知被告無罪之判決，亦嫌理由不備。
又本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載被告於「八十七年五月間」，在高雄縣高速公路楠梓交流道，以二萬元向謝進銘購入安非他命一包等情。
原判決引敘檢察官起訴意旨，卻記載：被告於「八十七年五月二十二日以後之五月下旬某日」，在高雄縣境高速公路楠梓交流道，以二萬元之價格，向謝進銘販入不詳數量之第二級毒品安非他命一包云云（見原判決第四頁倒數第二行），核與起訴書所記載之犯罪日期未盡相符，尚有未洽（此項犯罪日期涉及法律之適用問題），併予指明。
以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 三 日
Ｑ
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