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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六四九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李國煒律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月三十一日第二審判決（九十二年度上訴字第八○七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第九五二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於常業之犯意，自民國八十九年八月間起，在桃園縣楊梅鎮○○○路○○○號一樓經營「○○○理髮廳」。
其收費方式為：每半小時為一節，每次三節計一個半小時，由該店服務小姐為客人撫摸性器官之猥褻行為（即半套交易），代價為新台幣（下同）一千五百元，所得由上訴人與服務小姐對分。
若由服務小姐與男客為性交行為（即全套交易），則收費二千五百元，由服務小姐分得一千元，餘一千五百元由上訴人收取。
上訴人並先後於八十九年十月間某日，及九十年二月中旬某日，媒介及容留某姓名年籍不詳之成年女子，在上址與男客羅○勇為性交行為二次。
上訴人又自九十年五月一日起，以每月二萬五千元之代價僱請與其具有共同犯意聯絡之黃○春（已判刑確定）在現場負責接待至該店消費之男客，並媒介女子與男客為性交或猥褻行為。
上訴人與黃○春並自同年六月七日起，媒介成年女子林○在店內與不特定之男客從事性交或猥褻行為。
嗣於九十年六月八日凌晨二時五十分許，警員陳信有喬裝男客至該理髮廳消費，黃○春與其談妥性交易價格後，即媒介女子林○與警員陳信有進行性交易，惟警員陳信有於林○甫褪下衣物時，即表明其身分而查獲等情。
因而維持第一審論處上訴人共同以意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。
原判決認定上訴人自「八十九年八月間」起開始經營「○○○理髮廳」，無非以上訴人在第一審及原審之陳述，暨卷附桃園縣政府營利事業登記證影本一份，為其憑據（見原判決第三頁第一行至第三行）。
惟卷查上訴人在警詢時供稱：伊係自「八十九年十月四日起」，開始經營上述理髮廳（見偵查卷第十頁反面）。
嗣於第一審及原審審理時，則未明確陳述其開始經營上述理髮廳之日期（見第一審卷第一四二頁、原審卷第六十六頁、第六十七頁）。
而卷附「○○○理髮廳」之桃園縣政府營利事業登記證核發之日期為「八十九年十月四日」，並非「八十九年八月間」。
是原判決認定上訴人開始經營該理髮廳之日期，核與其所採用之上述證據內容不相適合，難謂無證據上之理由矛盾。
究竟上訴人自何時起開始經營上述理髮廳？此與其犯罪時間之認定有關。
原審未詳加調查釐清明白，遽認上訴人係自「八十九年八月間」開始經營上述理髮廳，並在該理髮廳從事媒介、容留女子與男客為猥褻及性交之行為，尚嫌調查未盡。
㈡、原判決認定上訴人於「九十年二月中旬某日」媒介該理髮廳某不詳姓名成年女子與男客羅○勇為性交行為等情（見原判決第五頁第五行至第七行），無非採用羅○勇於警詢時之證述，為其憑據。
惟卷查證人羅○勇於警詢時證稱：伊記得九十年二月中旬該次消費，是由警方查獲之「黃○春」媒介等語（見偵查卷第三十四頁反面）。
原判決上開認定，似與羅○勇前揭證述內容未盡相符。
且原判決認定上訴人係自「九十年五月一日」起，僱請「黃○春」在該理髮廳從事媒介、容留女子與男客為猥褻及性交行為。
但證人羅○勇於警詢時卻證稱：伊於「九十年二月中旬」至該理髮廳消費時，係由黃○春媒介女子與其為性交行為等語。
是原判決上述認定，亦與證人羅○勇所述互相齟齬，究竟羅○勇上揭證詞是否可信？上訴人係自何時起僱用黃○春在該理髮廳工作？原判決對此未加以調查釐清明白，遽行判決，亦嫌調查未盡。
㈢、原判決認定「○○○理髮廳」服務小姐與客人為猥褻行為（即半套交易），代價為一千五百元，由上訴人與服務小姐對分。
若服務小姐與男客為性交行為（即全套交易），則收費二千五百元，由服務小姐分得一千元，餘一千五百元由上訴人收取等情。
惟卷查證人林○於警詢時證稱：「（你與店家如何分帳？）與店家五五分帳」、「按摩半套的價錢是每九十分鐘新台幣壹仟伍佰元，如果進一步從事姦淫行為時，再加新台幣壹仟元」、「本人與客人姦淫所得壹仟元由本人所得」等語（見偵查卷第十六頁正面及反面、第十七頁）。
若其所述無訛，則服務小姐與男客為全套性交行為收費二千五百元；
其中一千五百元（屬半套交易收費部分）由店方與服務小姐五五對分，另一千元（全套交易加價部分）歸服務小姐取得，則該服務小姐似可分得一千七百五十元，上訴人僅能分得七百五十元。
至證人羅○勇於偵查中雖證稱「一千元交給小姐，一千五百元交櫃台」云云（見偵查卷第六十五頁）。
但其所稱交給櫃台之「一千五百元」，若仍須由店方與服務小姐五五對分，則上訴人亦僅能分得七百五十元，而非一千五百元。
究竟男客交給櫃台之一千五百元，應否由店方與服務小姐對分？上訴人就服務小姐與男客為全套性交行為所得實際抽取之金額若干？此與上訴人犯罪事實內容之認定有關，亦有一併調查釐清明白之必要。
原審未予調查根究明白，遽為上開認定，亦嫌速斷。
㈣、卷查證人羅○勇於警詢時證稱：伊曾於八十九年六月間、同年十月間及九十年二月中旬至「○○○理髮廳」消費共三次；
每次消費均先按摩後再與女侍在現場躺椅上姦淫性交等語（見偵查卷第三十四頁反面）。
原判決理由雖說明：證人羅○勇雖證稱八十九年六月間有在○○○理髮廳為性交行為之事，然此時該理髮廳尚非上訴人所經營，是應認上訴人媒介、容留該理髮廳女侍與羅○勇為性交行為二次，即八十九年十月間某日、九十年二月中旬某日各一次云云（見原判決第五頁倒數第七行至倒數第五行）。
惟卷查○○○理髮廳營利事業登記證上記載該理髮廳核准設立登記之日期為「八十年四月十二日」（見偵查卷第四十一頁）。
而上訴人於原審亦供稱：「（○○○營利事業登記何時申請？）我是民國八十七年或八十八年頂下來的」、「我頂下來的時後（負責人）才是我」等語（見原審卷第四十三頁）。
若其所述屬實，則上訴人似自八十七年或八十八年間起，即頂下該理髮廳開始經營。
究竟其上揭所述是否可信？實情如何？此與上訴人犯罪時間之認定亦有關聯，原審未加以剖析釐清明白，亦有未洽。
又卷查證人羅○勇警詢時陳稱：伊於九十年六月八日二時四十分○，進入○○○理髮廳，由黃○春帶其進入三樓三○五號包廂並介紹消費代價，隨後即被警方查獲等語（見偵查卷第三十三頁）。
若其所述可信，則上訴人與黃○春於警方查獲當日，亦有媒介及容留該理髮廳服務小姐與羅○勇為猥褻或性交之行為。
原審對於此部分未一併加以審究或論敘，亦有可議。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 三 日
Ｋ
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