最高法院刑事-TPSM,95,台上,1651,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六五一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十四年十二月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第二六三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第二一一九一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、妨害性自主部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○因經濟狀況不佳，意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，攜帶鐵製重達八百餘公克，足以作為凶器傷人身體，客觀上足令人誤為是真槍，而對人之生命、身體構成威脅之玩具槍一把（ＢＢ彈槍，不具射擊殺傷力）。

上訴人於民國九十三年十一月十八日凌晨五時許，在台北市○○路○○○巷○○號前，見成年女子Ａ女（即被害人）騎乘輕機車返回租屋處，正在停車時，即取上開玩具槍，以槍指著被害人，稱伊在跑路需要幫忙，脅迫被害人坐在前座重新發動機車，上訴人隨以跨坐在機車後座方式，手握機車手把，以此強暴壓制之非法方式，剝奪被害人之行動自由。

被害人因無法分辨該槍真偽，且上訴人體格壯碩，任由上訴人強行將機車駛至台北市延壽街十四巷與十八巷間之工地大樓。

至該處後，上訴人以左手掐被害人脖子押進工地一樓，命被害人將安全帽脫掉，竟另起意性侵被害人之意圖，將手伸入被害人衣服內，強制撫摸其胸部。

被害人驚慌之餘，表示：「我月經來了，沒有辦法」，惟上訴人仍命被害人褪去身上衣服，被害人為其名節，開始反抗，急稱：「你乾脆讓我死了算了」，上訴人為逼迫其就範，竟拉機槍對被害人喝稱其為不法幫派竹聯幫之幫眾，並扯被害人襯衫，被害人掙扎不從，上訴人於拉扯中，將被害人眼鏡拔去並捏碎，強吻被害人右邊脖子及胸部，被害人繼續掙扎，上訴人乃將被害人壓倒在地，拉下自己褲子之拉鍊，硬將被害人雙腳撐開，著手實施性侵害，被害人情急之下連稱：「我可以給錢，解決你的需求」等語，並繼續掙扎。

上訴人聽聞前話於是停止性侵害動作，問被害人身上有多少錢，被害人答稱其銀行戶頭內有新台幣（下同）三萬元可以提領交付，上訴人乃打消性侵害之念頭，中止性侵害犯行，命被害人脫去全身衣物，取得信用卡，嗣被害人趁上訴人騎乘其機車離去領款，裸身奔出向附近民眾求援，並協助報警等情（上開強盜及命被害人裸身防止逃跑，繼續強取其機車置物箱內手提袋內之提款卡及手機，至郵局、第一銀行民生分行、合作金庫圓山支庫提領計三萬八千元之強盜等犯行，駁回如後述）。

因而維持第一審論處上訴人攜帶凶器對於婦女以強暴之方法為性交，未遂，罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審該部分之上訴。

已敘明上揭事實，業據被害人（即證人）於偵查、第一審及原審之指訴及證述綦詳，並有尋獲被害人所著內衣褲照片、扣案玩具手槍彈匣、玉山銀行被害人帳號支出明細表、原審勘驗被害人所穿之上衣第六個釦子掉落不見筆錄等證據在卷可資佐證。

為其所憑之證據及認定之理由。

並以上訴人如僅有強盜取財之犯意，其取出玩具手槍，客觀上足以使證人放棄抵抗，而上訴人竟與證人間發生拉扯及上訴人所稱拉扯跌倒，且證人於警詢中尚請警員自其右胸部採取上訴人之唾液，足認證人證述上訴人對其身體有所侵犯並非無據；

又證人對於上訴人前開性侵犯犯行於原審審判期日接受詰問時，仍然證稱事實與第一審作證內容之筆錄記載內容相同，至於上訴人有無拉下褲子拉鍊、上訴人於命證人脫光衣物有無再撫摸證人，第一審判決所載均與事實相符。

再證人對於上訴人所為之性侵害寧死不從，上訴人於證人表示願給付三萬元，始中止其性侵害之行為，因認上訴人此部分犯行堪以認定，其辯解不足採信。

且犯罪事實已臻明確，上訴人聲請之測謊，無實施之必要。

原判決就上訴人所辯如何不足以採信及辯護人認上訴人所為未達性侵害著手之階段，亦不足為有利之認定，於理由內一一詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由不備、理由矛盾或採證違反證據法則之情形。

上訴意旨略以：㈠、證人於警詢、偵查、第一審及原審所述被害經過與上訴人之供述南轅北轍，但關於上訴人是否拉下褲子拉鍊，證人之供述並不一致或稱未看見、或稱不清楚、或憑感覺，違反證人個人意見或推測之詞不得作為證據之規定。

㈡、原判決以證人於警詢請求自其胸部採集上訴人之唾液，此攸關上訴人主觀之犯意，原審未調取上揭鑑驗報告，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。

㈢、上訴人於證人被逼脫光衣物之後，並無任何性侵犯之舉動，足證上訴人自始意在取得金錢而非女色，並無證據證明上訴人有親吻證人之脖子並摸其胸部。

且僅憑證人上衣最底部一顆釦子被扯落，即認定上訴人強扯證人襯衫，恐失牽強，有違證據法則及經驗法則。

㈣、被害人自承當時其著彈性材質之長褲，裡面尚有內褲，上半身尚穿有襯衫，縱上訴人有拉下褲子拉鍊，亦不能為性侵害之行為，原判決認定上訴人著手性侵害行為，違背經驗法則。

又上訴人自始即有強盜犯意著手實施，並無性侵害意圖，原判決認定事實，並無憑據。

不論上訴人之辯解是否足採，原審並無證據合理懷疑上訴人有妨害性自主之犯行，並得確信為真實之程度，原審為有罪之認定，自屬違背證據法則。

㈤、本件證人於第一審作證時，第一審法院法官未予辯護人有對質詰問之機會，於原審交互詰問時，證人對於辯護人詰問重要之點概以「跟以前地院時所講的一樣」相應，經辯護人請求重複一次時，證人拒不回答，致辯護人無法實施有效的交互詰問，致辯護人無法從其知覺、記憶、陳述過程發現其瑕疵，則原審表面形式化傳訊證人作證，違背程序規定，妨礙上訴人對質詰問權之行使，剝奪上訴人應受憲法上「正當程序」權利之保護云云。

惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法。

查原判決就其如何認定上訴人有前揭著手性侵害之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由，其所憑之證據，亦非僅憑被害人之指訴及脫落之鈕扣而已。

且對於上訴人所辯，暨辯護人為其辯護未達性侵害著手階段，如何均不足以採信，亦依據卷內資料加以指駁論敘綦詳。

又證人眼鏡遭上訴人捏碎、上衣底部扣子遭扯落一顆，遭上訴人強吻並壓倒在地……將證人雙腳撐開，何以足認定已著手性侵害之行為，原判決已詳敘其理由。

上訴意旨徒憑己意，就原判決已明確論斷之事項，再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。

至於證人就上訴人是否拉下拉鍊所述前後固有參差，然證人親身經歷並非證人意見或推測之詞，原審仍可綜合全部卷證資料，斟酌取捨，採取前開證人之一部證詞，認定上訴人確有拉下拉鍊之情事。

此核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，自無違背證據法則或判決理由矛盾或調查未盡等情形。

而刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，須該證據確與待證事實有重要關係，在客觀上委有調查之必要者而言。

本件原審依據前述認定上訴人已經著手實施性侵害證人之行為，因證人願提供金錢而中止其犯行，證人固於警詢時請求自其右胸部採集上訴人之唾液，不論有無採集，對於上開事實之認定並無重要關係，在客觀上無調查之必要，原審未進一步查詢有無採集或其鑑驗之結果，難謂有調查未盡之違法。

另按證人固於原審審判期日交互詰問時，辯護人詰問時部分答覆，稱與原審（第一審）筆錄或第一審判決書記載相同，但辯護人對於上訴人有無拉下褲子拉鍊一節，尚曾故意誘導訊問「原審（第一審）認定被告褲子拉鍊沒有拉下來，有何意見？」（見原審卷第一○○頁第一行），顯見上訴人之對質詰問權未受到限制而影響其憲法上之權利。

且證人是否回答或回答內容詳細與否，僅為證詞之證據證明力之問題。

原審既將證人交由辯護人及公訴人行交互詰問，其程序已經完備，被告在憲法上所享有之對質詰問權並未受到不利影響。

上訴意旨㈤所指並非有據。

況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第一○七頁）。

而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、強盜部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人甲○○因強盜案件不服原審判決，於民國九十四年一月十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，該部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 三 日
Ａ