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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六五四號
上 訴 人 甲○○
巷22
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年七月二十二日第二審判決（九十二年度上訴字第八六０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第八０七九、八四四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人自民國八十九年四月間應徵至廣碩投資顧問實業社（下稱廣碩實業社）任職至八十九年七月停業，僅約三個月，期間並未經手介紹客戶買賣股票，僅負責聯繫「陳彥名」襄理買進股票，共買進台灣高鐵公司股票二張、光捷資訊公司股票一張、聯豪科技公司股票三張，均成交。
另證人黃政庸亦證稱其所購買之三張聯豪科技公司股票，因無法交割而未成交，上訴人已退還新台幣（下同）十三萬五千元，並未受騙，與上訴人之辯解相符，原判決就此有利之辯解與證據未採納，亦未說明理由，自有違法。
又證人林惠真亦到庭證稱上訴人係至廣碩實業社應徵，按月向會計領取固定薪資三萬元，足證廣碩實業社之所得，約係由呂志強、黃文義等人支配，上訴人並無所得亦未受分配利益，並無犯意聯絡及行為分擔之可言，且所謂「廣碩公司組織架構圖」乃呂志強、黃文義、林澄科、林頌文等人印製提供，用以取信於被害人等，其內容本即屬虛構，呂志強未出現在該組織架構圖中乃理所當然，原判決以該虛構之組織架構圖為前提，謂證人林惠真有利於上訴人之證言不可採，顯屬違反論理及經驗法則云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人施學鏘、施建豐、楊光瑞、施健章、黃政庸、粘雅惠、蔣雅妃、顏妙真、翁愛婷、洪素梅之證言，如原判決附表所示股票之購買憑證及付款證明、彰化縣政府八十九年八月三十一日八九彰府建商字第一六三九五八號函及檢附之營利事業登記抄本、彰化縣稅捐稽徵處八十九年八九彰稅工密字第六二六號函等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審依牽連犯之例，從一重論處上訴人共同以詐欺為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及理由。
對於上訴人否認有任何意圖為自己不法所有之犯意，辯稱：他是看報紙刊登之求才廣告，自行前往廣碩實業社應徵儲備幹部，當時由一位名為「呂志強」的人面試後，要求他擔任總經理之職務，月薪只有三萬多元，去了才發現其胞弟黃文義在該社擔任副總經理之職務，七月十日經理林士軒打電話要他不用上班了，所以此後就未再去上班，但未獲其給付末期薪水，他也算是被害人；
又聽公司同事說，廣碩實業社之前身為「宏碩公司」，實際經營人也是「呂志強」，故呂志強才是應出面負責之人云云，認不可採信；
其所舉證人林惠真、施晉元、林宏昇、施建成、黃政庸之證言，均不足為上訴人有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。
原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，茍無違背證據法則，自不能指為違法。
原判決對於上訴人有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解及所舉證人林惠真、黃政庸等人之證言，認不可採或不足為上訴人有利之認定，亦在判決內詳述其理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。
上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；
或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；
或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；
核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
至上訴人牽連犯證券交易法第一百七十五條、刑法第二百十二條、第二百十四條部分，為不得上訴第三審之案件，上訴人此部分之上訴，顯非法之所許，亦應一併駁回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日
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