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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六六二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民
國九十二年八月十二日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第五０號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第一三九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年五、六月間，在其位於台東縣卑南鄉○○村○○○○○號住處外，因見未滿十四歲之Ａ女（○○○年○月○○○日出生，姓名年籍詳卷）一人，認有機可乘，即叫Ａ女與其進屋，Ａ女不從逃跑，上訴人竟從後追，Ａ女跌倒，上訴人順勢將Ａ女帶回屋內，竟基於猥褻之犯意，隨將Ａ女短褲與自身內褲脫下，用其左手撫摸Ａ女下體，並將手指插入Ａ女陰道，並自慰得逞；
其後食髓知味，另基於姦淫之概括犯意自八十六年九月上旬起，迄八十七年一月下旬農曆過年前間，竟多次利用Ａ女一人行經其住處前，將Ａ女拉入住處，脫下Ａ女內褲之以其性器進入Ａ女性器之手法，先後姦淫Ａ女三次得逞，嗣因Ａ女經台東縣社會局將Ａ女安置於寄養家庭，經寄養家庭通報社會局，而查知上情。
案經Ａ女及其法定代理人甲提出告訴等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子，為猥褻之行為罪刑及連續姦淫未滿十四歲之女子罪刑，固非無見。
惟查：（一）按修正前刑法第二百二十四條第二項對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，係指犯人所用之手段本非強暴脅迫者而言，如被害人年齡雖未滿十四歲，而犯人既已施用強暴脅迫之手段猥褻者，即屬強制猥褻行為，應依該條第一項處斷，無適用同條第二項之餘地。
本件原判決事實欄既認定上訴人「叫Ａ女與其進屋，Ａ女不從逃跑，上訴人竟從後追，Ａ女跌倒，上訴人順勢將Ａ女帶回屋內」予以猥褻，則上訴人之猥褻行為，似未得Ａ女之同意，且係施以強制之手段而為。
如果無訛，則原判決認上訴人此部分係犯同條第二項之罪，有適用法則不當之違誤。
（二）次按修正前刑法第二百二十一條第二項姦淫未滿十四歲之女子以強姦論之規定，亦係指犯人所用之手段本非強暴脅迫者而言。
如被害人年齡雖未滿十四歲，而犯人既已施用強暴脅迫之手段姦淫者，即屬強姦行為，自應依該條第一項處斷，無適用同條第二項之餘地。
本件原判決事實欄既認定上訴人自八十六年九月上旬起，迄八十七年一月下旬農曆過年前間，多次利用Ａ女一人行經其住處前，將Ａ女拉入住處，脫下Ａ女內褲之以其性器進入Ａ女性器之手法，先後姦淫Ａ女三次得逞，理由欄卻引用Ａ女之指證：「開學那天，我放學遇見獨眼龍阿公，他叫我，我趕快跑，但被他捉住帶到他家，他脫下我內褲，他自己也脫下內褲，將陰莖插入我陰道，弄得我好痛好痛……」（見警卷第一頁背面）；
「被告（即上訴人）曾用很大的力量，讓我不能反抗，有三次陽具有插入，亦曾猥褻一次」；
「（第二次）被告說若我不從，要打我，並將事情告訴別人，第三、四次都是如此」等語（見原審上訴卷第五八頁、原審更㈠卷第三十頁），作為論罪之基礎。
則Ａ女所言，如果無誤，上訴人之行為應係犯同條第一項之強姦罪，而非第二項之準強姦罪。
原判決所載事實與理由，已屬自相矛盾，事關法律之適用，實情如何，自應查明。
（三）量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。
刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。
此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。
又刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其認定犯罪情節有輕重之分時，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審判決認定第一審判決之有罪事實，有部分改依其他罪名論處時，此時其認定與第一審相同罪名部分之犯罪情節顯已較第一審為輕，除非第一審判決量刑失出，否則第二審判決倘未說明理由即就該部分罪名仍諭知如第一審判決所宣告之刑，在實際上乃無異諭知較重於第一審判決之刑，自難謂與不利益變更禁止原則之本旨無違。
本件第一審判決認定上訴人連續四次姦淫未滿十四歲之Ａ女，並審酌其所生危害等一切情狀，量處上訴人有期徒刑五年六月。
茲原判決認定上訴人其中一次為猥褻行為，而就該次猥褻行為改依對於未滿十四歲之女子，為猥褻之行為論罪，並另判處有期徒刑一年二月，乃於其他三次姦淫未滿十四歲之Ａ女部分依連續犯論處後，仍科處與第一審判決相同之有期徒刑五年六月而未敘明理由，非但有判決不載理由之違誤，抑且與不利益變更禁止原則之本旨不相符合。
（四）又刑事訴訟法第九十五條第一款（修正前第九十五條）規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。
而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，尚包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。
法院就此等新增之罪名、事實或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。
如法院於審判期日，就起訴效力所及之擴張犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，未依刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定踐行調查辯論程序，即命辯論終結，逕行就起訴效力所及之擴張犯罪事實及罪名或變更起訴書所引之法條而為判決，就此等擴張之事實及新罪名而言，實已剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令。
依起訴書犯罪事實之記載，檢察官係起訴被告（即上訴人）自八十六年五月起至八十七年一月間止，連續多次撫摸Ａ女下體並進而姦淫多次得逞，認上訴人涉犯之法條則係修正前刑法第二百二十一條第二項、第一項之準強姦罪，嗣第一審及原審之前審，亦認上訴人所為係犯修正前刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪，而論處上訴人連續姦淫未滿十四歲之女子罪刑。
原判決則認上訴人除姦淫Ａ女外，尚有猥褻Ａ女之犯行，而就變更起訴法條之猥褻事實，併予審理，惟於審判期日，就該起訴效力所及之猥褻犯罪事實，並未告知上訴人該部分事實所犯之罪名，即命辯論終結，逕就該猥褻之犯罪事實及罪名為判決，依上揭說明，自屬違背法令。
以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十 日
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