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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六六五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳鴻謀律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 孔慶忠律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 張國楨律師
上列上訴人等因被告等加重強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月三十日第二審判決（九十四年度少連上訴字第七四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第四三三一、四三三二號、九十四年度偵字第五０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於加重強盜部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即加重強盜部分）
一、上訴人即被告甲○○、丙○○加重強盜部分： 原判決認定：丙○○、甲○○係成年人，與十四歲以上未滿十八歲之廖姓少年（姓名年籍詳卷）及另名不詳姓名成年男子（下稱不詳男子），四人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十三年九月三日上午一時十分許，由該不詳男子駕駛白色自用小客車在前導引，丙○○駕駛車號○0－○○○○號深色、後裝有尾翼之自用小客車，載廖姓少年及甲○○，攜帶客觀上足供兇器使用之開山刀二把（未扣案）、不具殺傷力之玩具手槍一枝、膠帶一批，跟隨在後，一時二十分許抵達Ａ２（真實姓名年籍詳卷）所開設、在南投縣中寮鄉○○村○○巷○○○○○號對面之鐵皮屋賭場後，該不詳男子留在車上把風及接應，丙○○與甲○○各持開山刀一把，廖姓少年持玩具手槍一枝，三人均戴頭套下車後，見王校尉及張煌岳分別在賭場外車輛及在賭場門口躺椅上休息，廖姓少年即持玩具手槍喝令二人起身，丙○○與甲○○並分持開山刀砍傷二人之頭部（傷害部分未據告訴），復以開山刀抵住二人之頸部，強押二人進入賭場。
進入賭場後，丙○○、甲○○、廖姓少年即分持上述刀、槍，喝斥在場賭客不許妄動，並將在場賭客以膠帶綑綁，以此強暴方式至使在場賭客不能抗拒後，接續洗劫現場財物，其中包含林明輝所有，委由鄭劍坪保管，置於咖啡色手提袋內之現金新台幣（下同）一百二十萬元在內，共取得現金約一百五十萬元，以及王校尉、張煌岳之行動電話等財物。
前後作案時間約五、六分鐘，洗劫完所有之財物後，四人即駕原車駛離，丙○○將甲○○載返其住處，逃往台中烏日方向，廖姓少年則往南投草屯方向逃離，途中該不詳男子從強盜所得之咖啡色手提袋內取出現金，將該咖啡色手提袋、廖姓少年作案所穿黑色上衣及王校尉、張煌岳之行動電話等物，隨手拋棄於路邊草叢中，另數日後由丙○○分給甲○○三萬元。
嗣因甲○○在上述洗劫財物過程中，曾將所戴頭套取下，露出本來面目，經目擊證人Ａ２、Ａ１（真實姓名年籍詳卷）向警方提出檢舉，並在上揭賭場內查獲使用過之膠帶一捆及在賭場附近路邊尋獲咖啡色手提袋一個、黑色上衣一件、王校尉之行動電話一支。
經警循線查悉丙○○、甲○○及廖姓少年結夥強盜之犯行，於九十三年十二月二十一日二十一時四十分許在廖姓少年住處房間床舖下扣得前開玩具手槍一枝。
因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處甲○○、丙○○成年人與少年意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，各處有期徒刑八年六月；
開山刀二把、玩具手槍一枝、使用過膠帶一批均沒收；
固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使主文與事實及理由均相一致，方為合法；
若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。
再按刑法第三十八條第一項第二款規定得沒收之供犯罪所用之物，依同條第三項之規定，以屬於犯人者為限。
原判決主文宣告沒收未扣案之犯罪工具開山刀兩把、已扣案之玩具手槍一枝及使用過之膠帶一批，但原判決未在事實欄認定上開依法沒收之犯罪工具，究竟係何人所有，已有疏漏。
又原判決理由欄雖謂上開犯罪工具係甲○○、丙○○或廖姓少年所有，然並未說明其所憑之證據，即依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收（見原判決正本第十七頁），自有判決不備理由之違誤。
（二）原判決事實認定甲○○、丙○○與廖姓少年至南投縣中寮鄉○○村○○巷○○○○○號對面之鐵皮屋賭場後，丙○○與甲○○各持開山刀一把，廖姓少年持玩具手槍一枝，三人均戴頭套下車後，見王校尉及張煌岳分別在賭場外車輛及在賭場門口躺椅上休息，廖姓少年即持玩具手槍喝令二人起身，丙○○與甲○○並分持開山刀砍傷二人之頭部（傷害部分未據告訴），復以開山刀抵住二人之頸部，強押二人進入賭場，進入賭場後，丙○○、甲○○、廖姓少年即分持上述刀、槍，喝斥在場賭客不許妄動，並將在場賭客以膠帶綑綁，以此強暴方式至使在場賭客不能抗拒後，接續洗劫現場財物，其中包含林明輝所有，委由鄭劍坪保管，放置於咖啡色手提袋內之現金一百二十萬元在內，共取得現金約一百五十萬元，以及王校尉、張煌岳之行動電話等財物等情。
依原判決理由說明引據證人王校尉、張煌岳之供詞為認定上訴人等犯罪之判斷所憑證據，惟據證人王校尉迭在警詢及偵查中，均一再指陳在上開強盜案中，伊在賭場門外即遭強盜，被盜之財物除行動電話一支外，尚有現金一萬六千元許（見偵查卷㈠第三八五頁警詢筆錄、偵查卷
㈡第一０一頁偵訊筆錄），另證人張先鎮在原審審理時亦到庭結證當天伊在現場，亦遭強盜一萬多元（見原審卷㈡第二六二至二六三頁），苟上開證人等之供述屬實，則上訴人等係以一加重強盜行為而侵害二個以上不同之財產法益，應係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯。
原判決棄置上開證人之證詞，且就上開現金部分之財物除林明輝所有一百二十萬元外，其餘約三十萬元現金之被害人究竟係侵害何人之財產法益，未在判決事實欄詳加認定，並就事實欄所載張煌岳被強盜行動電話部分未在理由欄說明並適用法律，即遽認上訴人等係共犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪之單純一罪（見原判決正本第十六頁），即嫌速斷，且有判決不適用法則之違誤。
（三）犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明定，此項證據，自係指實際上確係存在，就犯罪事實能為具體之證明者而言。
倘判決書內所載之證據與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據實際上並不存在，自屬採證違法。
原判決理由欄㈦之⑷論述：「（上訴人與廖姓少年）三人除最後通聯基地台集合於軍功路外，復均於案發時段之九十三年九月三日一時許，均同時有空白關機時段：被告甲○○為一時十六分至二時十七分間，空白六十一分鐘；
被告丙○○為一時零九分至二時五十五分間，空白一百零六分鐘；
廖姓少年於零時五十九分至一時五十一分間，空白五十二分鐘，核其三人共同重疊空白時段則為一時十六分至一時五十一分間之三十五分鐘期間，『以渠等三人最後關機前電話基地台均在南投市軍功路，經由芳美路至賭場路程不逾一公里，車程時間約二分鐘可到』，及廖姓少年於一時五十一分其基地台在南投草屯交界處，由賭場位置之中寮鄉經由台一三九線至南投市約八公里，車程時間約十二分鐘，南投至草屯交界處路程約九．五公里，車程時間約十分鐘，此業據證人即警員莊明達供證明確」等語，而據以認定上訴人等之犯罪時間在是日上午一時二十分許。
惟查證人即警員莊明達在原審係結證：「（南投到中寮有多少公里？）依庭呈圖示大約八公里」、「芳美路至軍功路不到一公里，如夜間行駛大約二分鐘可以到達」等語（見原審卷㈡第一六三頁至一六四頁），則依證人所述證詞內容，南投市至案發之中寮，似不僅一公里不到之距離，應非通常兩分鐘內之行車時間可到達之地點；
再查上開證人所述之芳美路，係在南投市軍功路前往中寮之中途，並非本案案發地點（見原審卷㈡第三一七頁所附地圖影本）。
原判決以南投市軍功路至同市芳美路之行車距離，誤為軍功路至中寮鄉復興村之行車距離，其所引之證據與卷內資料不相適合，原判決自有採證違法之違誤。
以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
二、被告乙○○部分：原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○與丙○○熟識，而丙○○與甲○○及廖姓少年於九十三年八月間，乙○○有意糾結丙○○共同強盜賭場，並要求丙○○找人，丙○○遂告知廖姓少年要處理，再於同年九月二日臨時邀集甲○○，四人乃基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日晚間七、八時許，由乙○○先赴Ａ２所開設，位於南投縣中寮鄉○○村○○巷○○○○○號對面之鐵皮屋賭場，與Ａ２、林明輝、鄭劍坪等人賭博財物，同日晚間十一時許單獨離去。
被告乙○○離去後即通知丙○○等人行動，而由乙○○駕駛ＸＸＸＸ－ＧＭ號白色自用小客車在前導引，由丙○○駕駛車號○0－○○○○號深色自用小客車，載廖姓少年及甲○○，攜帶開山刀二把、玩具手槍一枝、膠帶一批，跟隨在後，四人於翌日上午一時五十分許抵前開賭場，丙○○與甲○○各持開山刀一把，廖姓少年持玩具手槍一枝，三人均戴頭套下車，乙○○則留在原車上把風及接應。
丙○○、甲○○與廖姓少年下車後，分別持刀砍傷王校尉與張煌岳二人，復以開山刀抵住二人之頸部，強押二人進入賭場。
進入賭場後，丙○○、甲○○、廖姓少年即分持上述刀、槍，將在場眾人均以膠帶綑綁，以此強暴方式至使在場眾人不能抗拒後，接續洗劫現場財物，其中包含林明輝所有，委由鄭劍坪保管，放置於咖啡色手提袋內之現金一百二十萬元在內，共取得現金約一百五十萬元，以及王校尉、張煌岳之行動電話等財物。
洗劫完後，四人即駕乘原車離去，途中乙○○從強盜所得之咖啡色手提袋內取出現金，各分給丙○○一部分（金額不詳）、廖姓少年七萬三千元後，四人旋將該咖啡色手提袋、廖姓少年作案所穿黑色上衣及王校尉、張煌岳之行動電話等物，隨手拋棄於路邊草叢中，另數日後由丙○○分給甲○○三萬元，因指被告乙○○涉有刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪嫌。
經審理結果，認定不能證明被告犯罪，而撤銷第一審有罪判決，改判諭知被告無罪；
固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面詳予調查，期能發現真實。
審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由，其判決為當然違背法令。
原判決固依被告乙○○之聲請傳喚證人即其友人陳明彥、陳自強、賴政吉及其妻簡妙茹，並引據上開證人之證詞，證明被告當晚零時三十分與其妻同往南投宵夜，至上午一時許前往友人陳明彥家中，與陳自強、賴政吉玩牌、看電視至上午三時，始離開返家云云，為有利被告乙○○之不在場證明之認定（見原判決正本第二十頁）。
惟被告乙○○於九十三年十二月二十二日在警詢中供陳：當晚在本案賭場賭博，一直到二十四時左右離開賭場，駕車回住處載其妻同往南投吃宵夜，約上午一時左右，到『張原寧』住處聊天，至『一時四十分許』離開，返家途中至永安街、復興巷口的「全家便利店」以行動電話○○○○○○○○○○撥打電話給賭場之廖國坤云云（見偵字卷㈡第十八頁）；
復在對原審駁回具保停止羈押之裁定抗告時，自撰抗告狀中陳稱：九月二日下午十二時左右離開賭場，並回家帶妻子去南投吃宵夜，並去朋友『張原寧』家至『凌晨二點多』才離開等語（見原法院九十四年度抗字第一七０號卷第五頁），至第一審審理時，始具狀改稱係在友人『陳明彥』家中玩牌（見第一審卷㈠第八七頁），其供詞前後矛盾，是否屬實已非無疑。
又上開證人係分據第一審依被告乙○○之聲請傳喚其配偶簡妙茹、友人陳明彥，原審再據聲請傳喚證人即被告乙○○友人陳自強、賴政吉到庭作證，惟依上開證人之證詞，陳自強證稱：「九十三年九月二日晚上七時許至九月三日上午一時許，我都在陳明彥家」、「（乙○○）大概九十三年九月三日『凌晨０時』到（陳明彥住處）」等語（見原審卷㈡第四六頁）；
證人簡妙茹則證稱：「大約吃（宵夜）約半個小時，大約『一時左右』到陳明彥家」云云（見第一審卷㈠第一三一頁）；
證人陳明彥則稱：「還不到凌晨一點時（到我家）」等語（見第一審卷㈠第一二五頁至一三六頁）；
證人賴政吉則證稱：「因為陳明彥接到電話，說乙○○約我們吃宵夜，所以特別記得清楚」、「（除了上開時間以外，乙○○有無約你吃過宵夜？）有，確定時間忘記了」云云（見原審卷㈡第四七至四八頁）；
但據證人陳明彥在第一審則證稱：「（當晚有沒有約你要去吃宵夜？）沒有，他只說要去吃宵夜」等語（見原審卷㈠第一三九頁），是上開證人之證詞，就關鍵時間及關鍵點，互有矛盾，何以均得據為有利於乙○○之認定？原判決未釐清取捨，即遽採為判斷之依據自屬違誤。
檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回上訴部分（即上訴人丙○○販賣第三級毒品部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決就上訴人即被告丙○○連續販賣第三級毒品部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人丙○○連續販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑六年）。
丙○○上訴意旨略稱：上訴人與甲○○、廖姓少年係多年好友，每次均係基於情誼而原價轉讓第三級毒品愷他命予該二人，並無販賣之營利意圖。
此由上訴人之通聯紀錄中，並無其他人向上訴人購買愷他命即可查知。
雖上訴人之電話監聽譯文中有與甲○○等談價格，但二人之叫價根本不及上訴人所購之價格，又或上訴人一次購買太多而欲找甲○○、廖姓少年幫忙銷一銷而已，上訴人純係轉讓，並未涉販賣云云。
惟查原判決依憑上訴人自白有於上開時、地收取款項且交付愷他命毒品予甲○○、廖姓少年之事實、證人甲○○、廖姓少年之證詞均證稱上開時日，有付款向上訴人取得毒品愷他命等語等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之連續販賣第三級毒品愷他命予甲○○、廖姓少年之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認有營利之意圖，辯稱係轉讓云云一節，以我國查緝毒品執法甚嚴，對販賣毒品者罪刑尤重，毒品量微價高，販賣者有利可圖，如非意圖營利，焉有甘冒重刑風險一再轉讓毒品予他人，又依上訴人與甲○○、廖姓少年三人間之電話通聯紀錄，確有向該二人兜售毒品，或彼此討價還價等情事，有卷附電話通聯紀錄及譯文可參等，認上訴人之辯解非可採，並詳予指駁（見原判決正本第十三頁至十五頁）。
從形式上觀察，原判決並無不適用法則或適用法則不當、依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。
上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決究係如何違背法令，並置原判決之論敘於不顧，仍執前詞謂：無販賣之意圖僅係轉讓毒品云云，係就原判決已說明取捨認定之事項，再行單純為事實上之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
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