最高法院刑事-TPSM,95,台上,1666,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六六六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
上列上訴人等因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年六月三日第二審判決（九十二年度上訴字第四七八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第四七二、七七二、一五六六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由原判決認定：㈠、上訴人即被告甲○○係位於台南市○○路○○○號六、七、八樓「新巴黎休閒護膚店」之負責人，竟基於意圖使店內小姐與不特定男客為性交、猥褻行為之犯意，自民國九十年十二月間起，連續多次媒介並容留大陸女子在上址與不特定男客性交易，每次價錢為新台幣（下同）二千五百元；

甲○○並以月薪二萬五千元之代價，自九十年十二月十五日起雇用與之有犯意聯絡之郭恆源（同案被告，經原審判決有罪確定）擔任經理，負責招待客人及安排小姐從事性交易等工作，二人共同以此為常業；

嗣於九十一年一月五日零時五分許，警方持向第一審法院所聲請核發之搜索票，至甲○○前開店內查緝，當場查獲大陸女子陳蓉與客人李盛瑞正在進行性交易，並扣得使用過衛生紙一張；

警方另於店內查獲大陸女子柯小翠、蘇德利、陳月平、彭薈瑾、張英等五人及客人林晉丞、李政道、劉進福、陳力源等四人，另扣得甲○○所有之日報表三十四張、單身宣誓書四張、支票影本七張、讓渡書二張、記事簿一本、匯款執據二十四張、銀行存款存根聯八張、信用卡簽帳單二十五張。

㈡、甲○○復承上揭常業犯意，仍於原址以相同方法繼續營業，每次收費二千五百元左右，警方據報後，向台灣台南地方法院聲請核發搜索票，於九十一年二月一日上午三時許，在台南市○○路○○○號八樓之一查獲大陸女子王００（七十三年六月三日生；

名字詳卷；

原判決違反兒童及少年福利法第四十六條第三項規定，誤載名字）與客人邱信忠甫性交易完畢，並扣得擦拭過之衛生紙一張、使用過之保險套一只；

另於同號七樓之三及同號五樓之三分別查獲正要從事性交易及甫性交易完畢之大陸女子黎俊芬與客人謝宏楠，及大陸女子石秀維與客人劉明坤。

警方同時於店內扣得甲○○所有之便條紙四張。

㈢、甲○○續承上揭同一犯意，將設上址之「新巴黎休閒護膚店」改名為「金鳳凰休閒護膚店」，自九十一年三月間起至同年六月十一日止，連續在上址媒介並容留大陸女子郭水英、翁秀琴與不特定男客從事俗稱為全套即男客與店內小姐為以性器進入性器至射精為止之性交行為及半套即店內小姐為男客按摩性器至射精為止之猥褻行為；

全套價錢為二千五百元，半套價錢為八百元。

甲○○並僱用與之有犯意聯絡之黃村田、鍾文松二人（二人均另案偵辦）分別擔任人頭負責人、現場經理等職務，由鍾文松負責招待客人及安排小姐從事猥褻行為等工作，所得皆由鍾文松透過黃村田轉交給甲○○，甲○○再按月分別支付黃村田、鍾文松各一萬元、二萬元，三人共同以此為常業；

嗣於九十一年六月十一日下午八時三十分許，由台南市警察局第五分局偵查員黃建榮、林順鱟喬裝為客人，由鍾文松先後帶同郭水英、翁秀琴前來應召時，為警當場查獲，並分別自郭水英、翁秀琴身上查扣保險套五枚、四枚。

㈣、甲○○復基於上揭同一犯意，自九十一年七月起，連續以相同方法媒介並容留大陸女子林美玉、劉盛釵，在上址與不特定男客從事性交易；

甲○○並僱用與之有犯意聯絡之范景瑞（另案偵辦）擔任經理，負責招待客人及安排小姐從事性交易等工作，二人共同以此為常業；

嗣於九十一年七月三十日晚間十一時四十分許，由台南市警察局第五分局偵查員陳炳堯、徐維尚前往上址喬裝為客人，由范景瑞分別帶同林美玉、劉盛釵至上址七樓之一六號房、七號房欲從事性交易時，為警當場查獲，並自林美玉身上扣得保險套二枚。

㈤、甲○○仍承上揭同一犯意，與鍾文松（另案偵辦）共同基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為，而媒介、容留以營利之常業犯意聯絡，自九十一年八月間起至同年月十七日止，連續在上址以相同方法媒介並容留潘美年與大陸女子林靜惠、葉牡丹與不特定男客從事性交易；

由台南市警察局第四分局長樂派出所警員戴鴻興、張俊良前往上址喬裝為客人，由鍾文松分別帶同林靜惠、葉牡丹至七樓之一、七樓之二欲從事性交易時，為警當場查獲等情，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同意圖使女子與他人為性交，而容留以營利為常業罪（處有期徒刑三年。

扣案如原判決附表所示之物均沒收）。

惟查：㈠有罪之判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文，且此所謂之犯罪事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，始足為適用法律之基礎。

再按八十八年四月二十一日修正後之刑法第二百三十一條第一項之罪，係以意圖使男女與他人為「性交」或「猥褻」之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，為構成要件。

原判決論處上訴人刑法第二百三十一條第一項之常業罪（同條第二項），但事實欄㈠、㈡、㈣、㈤均未具體認定究竟甲○○之犯罪事實係使女子與他人為「性交」之行為或「猥褻」之行為，復未於理由內說明其常業營利使人為性交或猥褻之形態，其事實欄所載「性交易」與上開論罪法條之規定要件不合；

致此部分之事實尚欠明瞭，本院無從為適用法律當否之判斷，自有違誤。

㈡按兒童及少年性交易防制法已於八十四年八月十一日公布施行，依該條例第二十三條第一項規定：引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；

第二項規定意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，應併科新台幣五百萬元以下罰金；

第三項規定以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰金（該條規定並於九十四年一月五日修正公布）。

上開規定且係刑法第二百三十一條之特別規定，自應優先適用。

原判決就上開事實欄㈡部分，在理由中說明：「何況證人邱信忠因與未滿十八歲女子即證人王００從事性交易，將遭警方以涉嫌犯有兒童及少年性交易防治條例第二十二條第二項之罪嫌移送台南地檢署偵辦，衡情其迴護自己尚唯恐不及，豈有自承不利於己之虛構事實之理？益徵被告孫豔霞經營之『金巴黎休閒護膚店』確有媒介、容留大陸女子從事性交易之情事無訛」等語（見原判決正本第六頁）。

惟其事實欄並未認定及記載女子王００是否為未滿十八歲，判決之事實與理由已有不符。

再依王００於九十一年一月二十二日檢察官偵訊筆錄記載其為七十三年六月三日生（見九十一年度偵字第一五六六號卷第二十頁），倘該受甲○○容留之王００果係未滿十八歲之女子，自應優先適用上開兒童及少年性交易防制條例第二十三條之相關規定，原判決棄上開特別規定不論，逕行適用刑法第二百三十一條第二項之規定論處，有適用法則不當之違誤。

以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。

原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
Ａ