最高法院刑事-TPSM,95,台上,1672,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六七二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十二年五月二十日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第九０八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵緝字第九０五、九０六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：⑴、本件證人楊孟承、張家寧與上訴人既曾係吸食毒品罪之共犯或其他相牽連關係之共同被告，法院須就其他必要之補強證據加以調查，認渠等供述與事實相符後，方得採為證據。

⑵、楊孟承於警詢就最後一次施用安非他命之時間，供稱係在民國八十七年一月十三日，何以在八十八年還在吸食？且其既發誓不再吸食，應當場銷燬毒品及玻璃球才是，則在案發當日為警所查獲之毒品二包及玻璃球，顯然是事後向他人買受毒品及另尋新的玻璃球，另其向上訴人購買毒品安非他命之時間，或稱係八十七年十二月下旬，或稱是八十八年一月初，所供已有瑕庛，再警方所附通聯紀錄，除無八十七年十二月下旬之通聯紀錄外，亦無上訴人與楊孟承間毒品交易之監聽紀錄，足證楊孟承證詞與電話監聽錄音不相符合，與事實不符，原判決竟仍採證資為不利上訴人之認定，顯已違背證據法則，當然違背法令。

⑶、張家寧警詢供稱向上訴人買安非他命，於偵查中則稱是合買，前後矛盾且與事實不符，若證人所供屬實，且警方監聽紀錄沒有此項交易之監聽內容，顯見張家寧警詢筆錄是隨警方意思亂編，原審法院加以採信，亦違反證據法則。

⑷、楊孟承警詢供稱伊與上訴人是約在天祥路往北第一條巷口交易，然楊孟承經常在上訴人家中糾纏不清，另證人王頌婷證稱：「楊孟承與上訴人是朋友關係，我知道楊孟承時常糾纏上訴人……我最記得是上訴人搬家時，鑰匙不給楊孟承，楊孟承不高興，楊孟承自認是男女朋友關係，硬要鑰匙」等語，苟上訴人有販賣毒品，則楊孟承大可利用至上訴人家中時，購買安非他命即可，何須特別約在上開巷口，其所述顯不足採，且原審法院未傳訊楊孟承加以對質查明事實真相，即認定王頌婷之供述難以採信，亦有調查未盡之違法情事。

惟查本件原判決認定上訴人基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十七年十二月下旬某日中午及八十八年一月初，由上訴人撥打楊孟承（原名楊明憲）之呼叫器，留下0000000000號行動電話號碼（行動電話機具未扣案）或000000000號呼叫器號碼，再由楊孟承回覆電話時詢問其是否需要安非他命，雙方議妥買賣第二級毒品安非他命一包之價格為新台幣（下同）三千元，並分別約在台北市○○路附近巷口、台北市○○○路與中山北路口交易，楊孟承即攜帶現金前往約定地點，將價金交予與上訴人有共同概括犯意聯絡之某姓名、年籍不詳之成年男子，及依約將錢放在民權西路附近路邊別人信箱中，再依指示或自上開男子取得約定之安非他命各一包，嗣為警於八十八年一月二十一日下午七時三十分許，在楊孟承位於台北市士林區○○○路○段二一三巷六號二樓，並扣得楊孟承前開向上訴人購買而施用剩下之第二級毒品安非他命二包、玻璃球吸食器一支。

又於八十八年一月二十日，由張家寧（綽號晴晴）撥打上訴人上開0000000000號行動電話與之聯絡毒品交易事宜，雙方約定以一萬元之價格購買一包之第二級毒品安非他命，並約在台北市○○區○○路、撫順街口交易，張家寧即依約定攜帶現金前往約定之路口交予上訴人，再取得第二級毒品安非他命一包，嗣為警於八十八年三月十六日下午五時三十分許，在台北市○○區○○路二０一巷十一號張家寧男友周志賢住處，查扣張家寧向上訴人購買而施用剩下之第二級毒品安非他命一包及安非他命吸食器一組，始循線查獲上情。

因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），係以證人楊孟承、張家寧之證詞，台北市政府警察局刑事警察大隊八八年四月八日北市毒鑑字第七二號、八八年四月九日北市毒鑑字第七一號鑑驗通知書等證據，資為論處上訴人罪刑之依據，並敘明：㈠、證人楊孟承就上訴人以撥打其呼叫器留下聯絡之行動電話或呼叫器門號，於其覆電時再詢其是否需要安非他命，雙方以上揭方式完成買賣第二級毒品交易等情，所為之供述均甚具體明確且前後一致，而警方於楊孟承住處查獲前向上訴人購買而施用剩下之第二級毒品安非他命二包，經檢驗結果確係第二級毒品安非他命，亦有上開鑑驗通知書可稽。

㈡、雖楊孟承就上開安非他命之來源，於偵查時改稱：伊沒聽過上訴人，伊是向陳婷買的；

於第一審調查初訊中則翻稱是向一位叫小伶購買云云。

然楊孟承本即知悉陳婷即為上訴人，所述係基於匿飾之情；

及因上訴人之姐王佳慈事前有來找過伊，因礙於與王佳慈朋友關係及出於自我防衛心理下，所為不實之陳述，自應以楊孟承在警訊、偵查中及第一審所供向上訴人購買之證詞為可採。

㈢、上訴人與楊孟承甚為熟稔，卻於第一審初訊時稱不認識楊孟承，且前均未曾提及楊孟承曾向伊索討住處鑰匙不成起爭執而生嫌隙一事，迨於原審調查時始突為主張，真實性已值存疑，而證人即上訴人之堂姐王頌婷雖亦附和其言，並稱楊孟承經常糾纏上訴人，楊孟承每次去找上訴人時，上訴人都會找伊去陪她。

然上訴人如認楊孟承經常對其糾纏不清，大可不予理會，為何仍允讓楊孟承進入其住處再請王頌婷前來陪伴，不合常情之至，足見上訴人所辯楊孟承因此懷恨在心故為對其不利之陳述及王頌婷所陳上情要屬臨訟飾卸、迴護之詞，難以採信。

㈣、楊孟承於警詢時，雖曾稱八十七年一月十三日最後一次吸完後，被家人發現，惟對照同一筆錄楊孟承所述：「我於八十七年二月下旬開始吸食安非他命，本月十三日（其製作筆錄時間為八十八年一月二十一日）被家人發現後我就未再吸食」（見八十八年度偵字第八七六四號卷第七、八頁），是該八十七年一月十三日，應是八十八年一月十三日之筆誤。

㈤、上訴人販賣安非他命予張家寧之事實，亦據證人張家寧於警詢時證述甚詳，而警方在其住處查扣之結晶體確為安非他命一節，亦有鑑驗通知書一紙可證，而證人張家寧嗣雖翻稱上訴人僅幫伊購買安非他命，二人共同出資，按出資比例均分予伊云云，亦為上訴人所否認，應係張家寧事後囿於人情壓力所為迴護上訴人之詞，自無可採等理由綦詳，對上訴人否認有販賣第二級毒品甲基安非他命及證人王頌婷所為證詞如何不足採為有利上訴人之證據，逐一加以指駁說明，其推理、論斷核諸證據法則、經驗法則、論理法則皆無違背，又查卷附監聽紀錄係警方針對00000000、00000000號電話所為之監聽通聯譯文，與上訴人因販賣毒品與楊孟承、張家寧聯絡所使用之上揭行動電話不同，自不能以卷附通聯紀錄無上訴人與楊孟承、張家寧之監聽紀錄，即為有利上訴人之認定，又楊孟承業經第一審法院合法傳訊，且原判決亦說明王頌婷證詞不足採信之理由，原審法院多次傳訊楊孟承未到庭，上訴人亦未就證人王頌婷證述情節聲請與楊孟承對質，且於審理期日亦稱無其他證據調查，則原審法院未傳訊楊孟承亦無違背調查之必要性，其餘上訴意旨，係就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，徒憑己見而為事實上之爭辯或任意指摘，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
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