最高法院刑事-TPSM,95,台上,1678,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六七八號
上 訴 人 甲○○
3段5
乙○○
21巷
21號
上 列一 人
選任辯護人 張居德律師
上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二一０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第五八、二四二五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○與張清賢（由檢察官偵查中）同為神壇「拱生堂」之成員，而卓天文（另案經檢察官為不起訴處分）在台中縣大雅鄉○○村○○街一九二巷一○號所主持之「聖帝堂」，於民國八十九年十二月三日舉行到台北縣鶯歌鎮進香廟會活動，莊樹東出資新台幣（下同）三萬元邀請張清賢率領「拱生堂」團員前往「聖帝堂」跳「八家將」共襄盛舉，至當日下午五時三十分左右，因陳啟峰邀友人張榮欽於進香團回駕時前往接駕，乃由張榮欽開車載陳啟峰前往「聖帝堂」，到場後陳啟峰、張榮欽即請吳永豐以銅針插穿其二人之臉頰，並分持長約二尺半，與鋸冰塊之鋸子類似之法器二支在場跳乩，並衝入「八家將」陣頭內，用露出在臉頰外之銅針欲刺陣頭內之成員。

甲○○、乙○○見狀即上前理論，因而發生口角，經現場總指揮蘇木長勸架後未發生衝突。

吳永豐為避免發生事端，先將張榮欽臉上之銅針取下（俗稱退駕），陳啟峰則因仍在起乩之亢奮狀態，不肯讓吳永豐取下其臉頰上之銅針，且為維護張榮欽，手持法器衝入「八家將」陣頭內，途中曾被人拉住，仍大聲喊叫故意挑釁滋事。

乙○○見陳啟峰執意鬧事，即順手取出廟旁長約二公尺之龍虎旗一支，以左手持該旗（因其之前右手骨折，無法使力）衝向張榮欽及陳啟峰，意圖施予傷害。

甲○○、張清賢及姓名年籍均不詳，綽號「俊林」之成年男子怕乙○○不敵，趕緊進入廟內拿取木椅，甲○○跟在乙○○之後衝進去，「俊林」及張清賢亦跟隨在甲○○之後，共同與乙○○基於傷害陳啟峰之犯意聯絡，由甲○○與「俊林」將所分持木椅丟擲陳啟峰，擊中其頭部，致陳啟峰頭破血流倒地不起，甲○○與「俊林」見陳啟峰倒地，以為裝死，再上前以腳踹踢其身體，見無反應，始與乙○○、張清賢離開現場，搭乘同團謝福來駕駛之車輛離去；

陳啟峰因受有嚴重頭部外傷、顱骨骨折、顱內出血之傷害，經送醫急救，延至同月五日（起訴書誤載為二十五日）二十三時不治死亡等情。

因而撤銷第一審諭知上訴人甲○○、乙○○無罪之判決，改判論處上訴人等以共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑（各處有期徒刑柒年陸月），固非無見。

惟查：（一）刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以行為人對於普通傷害有犯意，而對於死亡之結果在客觀上能預見，但主觀上不預見者為要件。

此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條規定，應於事實欄明白認定，方足以資論罪科刑。

本件原判決於事實欄僅記載上訴人等與「俊林」、張清賢基於共同普通傷害之犯意，由甲○○與「俊林」分持木椅丟擲擊中陳啟峰頭部，致其頭破血流受傷倒地不起。

但就上訴人等於實施傷害行為時對於引起被害人死亡之結果，是否在客觀上能預見而為其主觀上所不預見等情，則未為明白之認定及具體之記載，自不足為適用法律之依據。

（二）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」

並於同年九月一日施行。

本件上訴人乙○○於原審即具狀爭執上訴人甲○○以共同被告身分所為對其不利之陳述，依法不得作為證據（見原審卷第四四頁），乃原審於九十四年十一月二十二日審判時，對乙○○之案件調查共同被告即上訴人甲○○時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告甲○○立於證人之地位而為陳述，僅宣讀其於警詢及檢察官偵查中以共同被告身分所為不利於乙○○之供述筆錄，據以詢問乙○○有無意見，有原審之審判筆錄可稽，並未踐行其調查人證之程序，致有不當剝奪乙○○對於證人供述反對詰問權之行使，所踐行之訴訟程序，難謂適法，上開供述筆錄亦不能認為係合法之證據資料，原判決卻援引為乙○○裁判基礎之一（見原判決第七頁第十六至二五行），同屬違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
Ｋ