最高法院刑事-TPSM,95,台上,1680,20060331

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六八０號
上 訴 人 甲○○
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選任辯護人 賴玉山律師
姜宜君律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第四六五六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第五０八一、一六六二八、一七四七一號、九十年度偵字第五四八五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人乙○○因參與陳瑞林（另案通緝中）為董事長、林天富（另案通緝中）為副董事長兼財務長之「太極光電半導體股份有限公司」（下稱太極公司）之增資認股事宜，而得知該公司認股數量嚴重不足，已繳納之股款距離新台幣（下同）三億元之目標不足約達二億三千萬元，陳瑞林、林天富乃於民國八十八年二月間，透過乙○○認識時任國民大會代表之陳麗伶（經原審判決確定）；

陳瑞林、林天富、乙○○、陳麗伶四人乃本於公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足、使公務員登載不實之共同犯意聯絡，於八十八年四月下旬逼近最後一次延長股款繳納期限之前，達成由陳麗伶尋找金主提供二億三千萬元之資金借予太極公司，為期一個月之共識，以便太極公司作為增資完成向主管機關之經濟部、財政部證期會核報驗資之用而通過公司變更登記為實收資本額九億元之公開發行公司，然陳瑞林、林天富則需支付陳麗伶一千七百萬元之佣金。

陳麗伶則透過不知情之他人覓得上訴人甲○○，甲○○又找來李黃場幫忙尋找可貸借二億三千萬元之金主。

因找不到金主借款，李黃場思找銀行行員暫時挪用銀行客戶存款資金，俟取得存款餘額證明後立即歸還，亦因難度太大而作罷。

惟李黃場向甲○○表示其可以以電腦自行製作第一商業銀行（下稱一銀）之存款餘額證明等不實資料充之，陳麗伶、甲○○、李黃場遂基於公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足、使公務員登載不實、行使偽造私文書及詐欺取財之共同犯意聯絡，由李黃場再尋得亦與渠等有共同犯意聯絡之吳邱清隆（另案判處有期徒刑一年六月確定），共同商議由吳邱清隆偽造一銀蘆洲分行開立之二億三千萬元之存款餘額證明等不實資料，並透過陳麗伶指示乙○○通知陳瑞林、林天富二人在一銀蘆洲分行辦理活期存款之開戶，並指示要陳瑞林、林天富二人先行支付前開一千七百萬元之佣金，金主才肯提供二億三千萬元之銀行存款餘額證明。

陳瑞林、林天富乃背於公司全體股東之委任，於八十八年四月二十日委由不詳之人持太極公司在一銀不詳分行開立之活期存款帳戶存摺至一銀八德分行提領一千七百萬元，其中七百萬元直接提領現金，另一千萬元則向該分行請購台灣銀行（下稱台銀）總行營業部擔任付款人之面額為一千萬元之即期支票（下稱台支）一紙，林天富再於該日下午，持前開七百萬元現金、一千萬元台支親赴豐梧公司，由陳麗伶親自簽收一千七百萬元之佣金；

陳瑞林、林天富又將太極公司開立存款帳戶所需之文件、印章交予陳麗伶，陳麗伶則於翌日委派不知情之林文正持前開七百萬元中之一百萬元至吳邱清隆、李黃場、甲○○所指定之一銀蘆洲分行開立戶名為太極公司之活期存款帳戶，該帳戶之存摺、印章則轉交予李黃場、吳邱清隆二人。

李黃場、吳邱清隆二人則據以偽造性質屬私文書之用以證明太極公司在一銀蘆洲分行所立前開帳戶於八十八年四月二十二日之存款餘額為二億三千萬元之存款餘額證明，並以偽刻之「第一商業銀行蘆洲分行襄理」、該分行辦事員「第一商業銀行蘆洲分行楊建國」、「第一商業銀行核對章」之印章蓋印於其上，並以偽造之一銀或其職員之不詳之印章蓋於空白餘額查詢回函，均足以生損害於一銀蘆洲分行及善意信賴該存款餘額證明之社會大眾。

渠等又在前開一銀蘆洲分行活期帳戶存摺內頁偽造八十八年四月二十一日金額分別為一億元、一億三千萬元之存款紀錄，並於同年月二十二日將存款餘額證明正本一紙、太極公司在一銀蘆洲分行所開立前開帳戶之存摺影本一份、已蓋妥一銀不詳印章之空白餘額查詢回函數紙交予陳麗伶，由陳麗伶在豐梧公司辦公室內，將置於信封袋內之前揭文件交予乙○○收執。

又陳麗伶並借用乙○○其夫陳志明在台銀所開立之之活期存款帳戶存摺至位在台北市中正區○○○路○段一二０號之台銀總行營業部，提示領取前揭一千萬元台銀支票。

陳麗伶得款後給付數額不詳之佣金予甲○○，甲○○確支付三百五十萬元予李黃場，而李黃場亦將三百五十萬元給付予吳邱清隆，吳邱清隆拿出十萬元給李黃場當佣金。

乙○○收執前開存款餘額證明正本一紙、太極公司在一銀蘆洲分行所開立前開帳戶之存摺影本一份、已蓋妥一銀不詳印章之空白餘額查詢回函數紙後，因陳瑞林、林天富已出國，遂將該等物品送交輔導太極公司增資發行新股事宜之安侯建業會計師事務所，該所會計師不察，乃出具「太極光電半導體股份有限公司發行新股登記資本額查核報告書」一紙，證明太極公司確已全額募得新增資之三億元股份，該事務所職員並持該查核報告書及前開存款餘額證明正本一紙、太極公司在一銀蘆洲分行所開立前開帳戶之存摺影本一份向主管機關經濟部商業司辦理太極公司變更登記而為行使，使該司人員不察，於八十八年五月七日核准太極公司變更為實收資本額九億元之公開發行公司，並於同日換發其上載有實收資本額九億元之經濟部公司執照予太極公司，足生損害於經濟部對於公司之管理、善意信賴太極公司之實收資本額為九億元而與太極公司往來交易之社會大眾。

陳麗伶又承前同一偽造私文書及詐欺取財之概括犯意，於八十八年三月間至六月間，夥同具有犯意聯絡之甲○○，委由不知情之刻印人員偽造如原判決附表二所示各印章，以偽造之如該附表二所示之各保證書、拋棄書、支票及本票背面之背書，足以生損害於該附表所載之各銀行、代磚公司、亞倫公司、方祥公司、福裮公司及善意信賴該等保證書、拋棄書之社會大眾。

又與甲○○承前同一偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，於八十八年某月間，在不詳地點，偽造虛載臺灣銀行確認該行存戶陳佳麟之000000000000號帳戶內有一億美元存款餘額證明，偽造完成後，透過王士正自大陸深圳傳回台灣吳正雄，再告知不知情之吳正雄傳真電話、對象，由吳正雄以一萬元佣金之代價，利用向中華電訊公司租用之線路，在台北市○○○路○段三二０號五樓偉欣公司假冒臺灣銀行總行國外部名義電傳給電信局再行傳發予該行通匯行荷蘭銀行，傳真費用由王士正支付，並給付吳正雄一萬元佣金，足以生損害於臺灣銀行及善意信賴該存款餘額證明之人。

陳麗伶承前同一偽造私文書及詐欺取財之概括犯意，於八十八年四、五月間，經具有同一犯意聯絡之林文正、梁經文（更名梁躍騰）介紹認識吳金玉，吳金玉客戶蘇福娘急需為其服務於證券公司之主管石廣浚取得美金一千萬元中英文存款證明，金主需提供該筆資金存到石廣浚或其指定人之帳戶，至國外照會（查證）存款之動作結束為止，以證明其財力，俾與外國客戶接洽生意。

陳麗伶明知其並無此一資力及能力，竟意圖為自己不法之所有，向吳金玉佯稱有金主可以提供該筆資金，惟需付利息及佣金五百萬元，並指示吳金玉告知蘇福娘，經石廣浚同意，於同年五月十三日至臺灣銀行國外營業部，以范金明名義開立外幣帳戶，帳號000000000000號，同年六月四日蘇福娘將此開戶存摺、印章交由吳金玉轉交陳麗伶，以利金主存入外幣，陳麗伶或林文正於當日將不詳姓名年籍之成年人所偽造之范金明帳戶存有美金一千零四萬零五百五十元之外幣存款餘額中英文證明書，在台北市○○○路○段四十九號十三樓之一辦公室交給吳金玉，轉交予蘇福娘使用，足以生損害於臺灣銀行及善意信賴該存款餘額證明之人。

後國外照會存款動作因故遲延，復基於接續犯意，藉故資金存在范金明帳戶中不可提出，而一千萬美金的存款，借款期限屆滿，應予展延，每次展延均給付利息及佣金，致使蘇福娘、石廣浚陷於錯誤，交付五百萬元之利息及佣金予吳金玉、陳麗伶、林文正及不詳姓名年籍之成年人。

蘇福娘事後於八十八年六月十一日，持該中、英文存款餘額證明書向臺灣銀行國外營業部查證並鑑認係偽造，始知受騙等情。

因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；

乙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」

，並於同年九月一日施行。

本件原審於九十四年十月二十八日審判時，對上訴人甲○○、乙○○等二人之案件調查其他共同被告即上訴人二人及陳麗伶、陳瑞林、林天富等人時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告即上訴人二人及陳麗伶、陳瑞林、林天富立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪上訴人等二人對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。

㈡、按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。

而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。

該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。

所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。

故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。

故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。

又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。

故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。

原判決認本件警詢、偵訊筆錄部分，因其製作時間均在修法前，依據刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，具有證據能力云云，揆諸首揭說明，自屬違法。

㈢、按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。

原判決理由欄說明甲○○與陳麗伶共同偽造范金明名義在台灣銀行國外營業部帳號000000000000號之外幣帳戶內，存有美金一千零四萬零五百五十元外幣存款餘額之中英文證明書部分，觸犯刑法第二百十條、第三百三十九條第一項之罪，但於事實欄內並未記載甲○○此部分之犯罪行為，揆諸前揭說明，自屬違法。

㈣、原判決認定甲○○夥同陳麗伶共同基於偽造私文書及詐欺取財之概括犯意，於八十八年三月間至六月間，委由不知情之刻印人員偽造如原判決附表二所示各印章，以偽造如該附表二所示之各保證書、拋棄書、支票及本票背面之背書，足以生損害於該附表所載之各銀行、代磚公司、亞倫公司、方祥公司、福裮公司及善意信賴該等保證書、拋棄書之社會大眾。

又基於同一偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，於八十八年某月間，在不詳地點，偽造虛載台灣銀行確認該行存戶陳佳麟之000000000000號帳戶內有一億美元存款餘額證明，偽造完成後，透過王士正自大陸深圳傳回台灣吳正雄，再告知不知情之吳正雄傳真電話、對象，由吳正雄以一萬元佣金之代價，利用向中華電訊公司租用之線路，在台北市○○○路○段三二０號五樓偉欣公司假冒台灣銀行總行國外部名義電傳給電信局再行傳發予該行通匯行荷蘭銀行，傳真費用由王士正支付，並給付吳正雄一萬元佣金，足以生損害於台灣銀行及善意信賴該存款餘額證明之人等情。

於理由欄內說明甲○○犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第二百十四條之使公務員登載不實罪、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。

惟原判決對於甲○○究竟如何施用詐術，使何人陷於錯誤而交付財物之行為，非但未於事實欄內為明白記載，亦未於理由欄內說明其所憑之證據及其認定之理由，卻論處甲○○犯詐欺罪，自屬違法。

㈤、按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成。

若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。

又九十年十一月十二日修正前之公司法第三百八十八條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」

本件主管機關經濟部商業司辦理太極公司實收資本額之變更登記時，依上開公司法之規定，是否僅為形式審查而非實質之審查，與能否論上訴人等牽連犯刑法第二百十四條之罪，至有關係。

乃原判決未詳加說明，即就上訴人等併論以刑法第二百十四條之罪，要屬理由不備。

上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於此部分有發回更審之原因。

原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十 日
Ｋ