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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六八四號
上 訴 人 甲 ○ ○
號
選任辯護人 方 鳴 濤律師
上 訴 人 乙 ○ ○
號
選任辯護人 彭 玉 華律師
江 東 原律師
陳 秀 卿律師
上 訴 人 丙 ○ ○
巷1
選任辯護人 彭 玉 華律師
周 懷 廉律師
江 東 原律師
上 訴 人 丁 ○ ○
選任辯護人 劉 興 業律師
上 訴 人 戊○○○
選任辯護人 黃 冠 豪律師
鄭 旭 廷律師
何 榮 源律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月二十六日第二審判決（九十三年度金上重訴字第二號；
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二一八０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分之科刑判決及上訴人戊○○○部分之無罪判決，改判仍論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或低價賣出之規定罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。
故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
稽之民國九十二年九月一日起施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，及同法第一百五十八條之三「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」自明。
原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯行，依理由之說明，係以丙○○、丁○○、甲○○、乙○○、戊○○○在法務部調查局台北市調查處（以下簡稱台北市調查處）、偵查、第一審及原審之供述，暨共犯鍾鳳在台北市調查處、偵查之供詞為論據。
惟本件原審於九十四年一月四日、三月八日、三月二十二日審判時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪上訴人等分別對於具證人適格之其他共同被告之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。
原判決又以共同被告等及共犯鍾鳳不利於己之供述，資為論斷本件其他共同被告犯罪之主要依據，且未說明該等供述證據如何已具證據能力之理由，並有判決理由不備之違法。
㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。
如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
原判決認定上訴人等意圖抬高、壓低志聯工業股份有限公司（以下簡稱志聯公司）股價，製造志聯公司股票交易活絡之假象，從中牟取不法之利益，於八十六年一月二十二日起至八十六年二月十八日止，及自八十六年十月二十九日起至八十六年十一月二十日止，以抬高、壓低之方法，買賣原判決事實欄記載之志聯公司股票等情。
並於理由說明有台灣證券交易所股份有限公司八十六年六月二十一日台證密字第０九一一三號函、八十七年一月二十六日台證密字第０二四０九號函、九十一年十一月五日台證（九一）密字第０二七０一三號函所附之股票交易資料等在卷可稽，且上揭函件及所附監視報告，係台灣證券交易所於業務上所製作之文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，得為證據云云（原判決第十、二二頁）。
查刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款固規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。
該條立法理由謂「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。
爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第二款、美國聯邦證據規則第八百零三條第六款，增訂本條第二款。」
足徵此等業務文書，因係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，且為了維護業務之信用性及業務之正當運作，虛偽之可能性很低，其記載之正確性得以獲得確保，故有證據能力。
惟證人林宏錦於第一審證稱「（本件何時開始監視）約八十五年底開始的，有部分是主管機關來函要求我們查的」、「（在你們移送卷附的資料，沒有看到你簽名的資料）我們送給主管機關，主管機關交給檢調機關，本件的資料是由其他的組別提供的」等語（第一審㈠卷第二五五、二五六、二六三頁），似指其因基於股市監視機制而製作上揭文書。
則上揭函件所附監視報告，於製作時是否已預見日後可能被提供作為證據？是否本於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載？是否屬於製作者個人之判斷？俱攸關得否適用刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定而有證據能力之認定。
原判決未予究明，逕認上揭函附資料具有證據能力，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，當然違背法令。
原判決認定志聯公司股票之成交價、成交量於原判決事實欄所載期間確有明顯異常之情形，固於理由說明志聯公司股票與其他同類股之股票漲、跌幅，及收盤指數、日平均成交量存有顯著差異等語。
惟原判決事實欄記載上訴人等買賣志聯公司股票之日期為八十六年一月二十二日起至八十六年二月十八日止，及自八十六年十月二十九日起至八十六年十一月二十日止。
理由欄內則以八十五年十二月二十六日至八十六年四月二日止，及八十六年十月六日起至八十六年十一月二十五日止查核期間，志聯公司及其他同類股之成交價格漲跌情形、收盤指數及日平均成交量相比較，查非以原判決事實欄所載上訴人等買賣志聯公司股票同時期之其他同類股票之買賣情形為比較之依據。
該查核期間與原判決事實欄所載上訴人等買賣志聯公司股票期間既不相同，原判決憑以認定志聯公司之成交價、成交量明顯異常，自有證據上理由矛盾之違法。
㈣科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。
原判決事實欄記載上訴人等連續以高價買入或低價賣出之方式，炒作志聯公司股票。
於理由欄則分別載稱「志聯公司連續以高價委託買進」、「志聯公司連續以低價委託賣出」、「志聯公司前揭買賣志聯公司股票」、「志聯公司於上開營業日之極短時間內委託買進、賣出志聯公司股票」、「益徵志聯公司確有抬高及壓低集中交易市場志聯公司股價交易價格之主觀意圖」云云（原判決第十一頁第九行、第十二行；
判決書第十三頁第五行、第十一行、十二行、十四行；
第十六頁第一行）。
似指志聯公司亦為犯罪主體，與原判決事實欄之記載顯非一致，亦有理由矛盾之違誤。
㈤判決不載理由者，當然違背法令。
所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。
原判決論處上訴人等共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或低價賣出之規定罪刑。
理由固說明上訴人等係對同一種有價證券即志聯公司股票以他人名義，連續以高價買入或低價賣出，為單純一罪云云。
惟依原判決認定之事實，上訴人等係於八十六年一月二十二日起至八十六年二月十八日止連續抬高志聯公司股票之股價，及自八十六年十月二十九日起至八十六年十一月二十日止連續壓低志聯公司股票之股價。
上訴人等抬高與壓低股價行為，相隔八個月餘之期間，核與一定期間內密接對股票之股價為抬高或壓低之情形不同。
原判決又於理由敘明丙○○、乙○○分別於台北市調查處所為因志聯公司股票低迷不振，股東及董監事抱怨該公司之股票無價亦無量，市場散戶曾打電話股票價位太低，質疑公司本質不好，乃進行股票護盤工作，以維持志聯公司股票價位及一定成交量云云（原判決第十三、十四、十五頁），似認丙○○、乙○○所稱為維持志聯公司股票之一定價格始進行拉抬股價。
惟上訴人等在八十六年十月二十九日起至八十六年十一月二十日止之期間，則係以連續壓低志聯公司股票價格，與丙○○、乙○○上揭供述所稱之行為目的，似相齟齬。
則上訴人等是否基於包括之認識、單一之目的，而前後接續拉抬、壓低股價？抑或基於概括之犯意，先後以抬高、壓低之非法方法，二次操縱股價？原判決未為詳盡之說明，遽以上訴人等所為係單一犯罪，認無連續犯之適用，亦有理由不備之違法。
以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○○部分，有撤銷發回更審之原因。
至原判決不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 七 日
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