最高法院刑事-TPSM,95,台上,1693,20060331

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六九三號
上 訴 人 甲○○
路254巷32號（另案在台灣嘉義監獄
執行）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年一月二十六日第二審判決（九十四年度上訴字第二五二八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第三七六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨指上訴人甲○○未經許可，自不詳日起，持有具有殺傷力之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＥＬＩＴＷＥ型口徑九ＭＭ制式半自動手槍一枝、巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ九一七Ｃ型口徑九ＭＭ制式半自動手槍一枝、口徑九ＭＭ制式子彈四十二顆及直徑約九ＭＭ土造金屬彈頭之土造子彈一顆等槍、彈，並於民國九十年七月二十四日前之某日，其因案入監執行前，將上開槍、彈委託陳家振（經第一審法院另案判決）代為保管藏放。

嗣因陳家振為將前開槍、彈另為藏放，而於九十三年十二月三日，將之取出欲攜至桃園縣大園鄉藏放，因而先至友人高建忠位於彰化縣彰化市○○路三五九號居所內暫住一日，惟於當日晚上十時二十分許，即為警在前開地點查獲，並當場扣得前揭手槍、子彈。

因認上訴人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十二條第四項之罪嫌等情。

查上訴人前曾與吳義烽基於共同犯意，由上訴人將其於九十年五月間，在台中市○○路，以新台幣約六十萬元代價所購得具有殺傷力之捷克ＣＺ廠製七五型口徑九ＭＭ制式半自動手槍一枝、捷克ＣＺ廠製七五Ｂ型口徑九ＭＭ制式半自動手槍一枝、制式九ＭＭ半自動手槍用之子彈六十三發，交由吳義烽藏放於彰化縣彰化市○○街四四一巷十二號左側車棚內，而共同持有之行為，業經台灣板橋地方法院於九十一年二月二十一日以九十年度訴字第二００八號刑事判決判處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣十五萬元，並經台灣高等法院於九十一年七月十八日以九十一年度上訴字第一０六三號刑事判決、最高法院於九十一年十月十七日以九十一年度台上字第五八四七號刑事判決駁回其上訴而告確定。

上訴人持有本件槍、彈之時間固與其上揭前案最後判決犯罪事實欄所認定上訴人於九十年五月間持有另一批槍、彈之時間緊接、構成要件相同，然上訴人前案事實審宣判日為九十一年七月十八日，而本件上訴人所持有扣案槍、彈之事實，並未受上揭前案所評價，而持有槍、彈之行為，係行為之繼續而非狀態之繼續，其持有之行為完結須繼續至持有行為終了時為止，據此，上訴人於前案事實審判決宣示後仍持有本件槍、彈，且寄藏於同案被告陳家振住處，迄九十三年十二月三日為警查獲止，從而上訴人持有本件槍、彈之事實，即屬最後事實審法院宣示判決後所發生之連續犯行為事實，應為前案判決既判力所不及，而無一事不再理原則之適用，自無與最後事實審法院判決宣示前所發生之犯罪行為事實，成立連續犯之餘地。

第一審法院遽認屬裁判上一罪之確定判決效力所及而諭知免訴，容有不當，乃撤銷第一審之免訴判決，並將案件發回第一審法院。

已敘明所憑之證據及認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

上訴意旨略稱：原審未查明上訴人自九十年七月二十四日起受羈押、移監執行至今，有何「事實上得支配槍械」之狀況發生，與槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有，係指行為人在主觀上有支配、管領之意思，客觀上亦能將該物置於自己實力支配之構成要件不符；

又縱認公訴人起訴內容屬實，因起訴之犯罪時間，與上訴人所犯之前案確定判決所認定之時間重疊，依法應屬想像競合犯之範疇，原審判決對此有利於上訴人之答辯，竟隻字未提；

另公訴人起訴所引用之陳家振警偵筆錄應無證據能力，且遲至言詞辯論終結以前，亦未負擔舉證責任，原審對此復未予審酌，遽以公訴人之上訴理由，認定上訴人有公訴內容之持有行為，而為發回之判決等情，均有判決違反證據法則及理由不備之違法云云。

經查：按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十一條第三項之未經許可無故持有手槍、子彈之行為，為行為之繼續而非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

次按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，此所謂之最後審理事實法院，自係指最後審理事實之第一審或第二審法院而言，不以第二審判決為限，未經上訴之第一審判決亦同。

是在最後事實審法院宣示判決後所發生之連續犯行為事實，即為該案判決之既判力所不及，而無一事不再理原則之適用，自無與最後事實審法院判決宣示前所發生之犯罪行為事實，成立連續犯之餘地，此部分應由檢察官另行追訴，並由法院另為實體判決，始為合理。

本件原判決已說明依檢察官起訴書所載上訴人被訴事實，係在前案最後事實審法院判決之後，仍繼續持有本件槍、彈，為犯罪行為之繼續，且本件槍、彈與上訴人經判決確定之前案所持有之槍、彈，亦復不同，自非前案既判力所及，法院自應為實體上之審理，並無違誤。

至於上訴人就本件被訴持有之槍、彈，有無事實上之管領力，與前案所持有之槍、彈有無何想像競合之關係，乃至於陳家振於警偵之陳述之證據能力等，均尚有待事實審法院依刑事訴訟法之規定為實體審理後而為認定，並非本件上訴第三審之程序所得審究。

上訴意旨泛指原判決有違反證據法則及理由不備之違背法令云云，並非適法之上訴第三審理由。

衡以上述說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十一 日
Ｋ