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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六九五號
上 訴 人 石源泰
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
右上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月三十一日第二審更審判決（九十三年度重上更
㈣字第五五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致人於死罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
係依憑已定讞之共犯蘇○濱、高○毅、許○達、蘇○裕、蘇○隆、吳○祥、梁○玲（嗣經更名為梁○綺，以下仍稱梁○玲）、蔡○旭、張○儒、陳○輝、蔡○乾、何○榮、謝○結等人（業經第一審或原法院另案判刑確定）分別於警詢、檢察官偵查、第一審法院少年法庭調查時，或另案（即原法院民國九十二年度重少上更㈢字第四四五號）審理中之供詞（陳明本件案發前後之經過及被害人林○家玄遭圍毆致死之情形；
其中高○毅、許○達、吳○祥、蔡○乾均曾明確指認上訴人參與圍毆被害人），及證人蔡○旭、施○志、陳○卉、吳○誼、鄭○志、翁○清等人之證言（證述被害人遭蘇○濱等人持日光燈管、木棍、鋁管等物或以拳腳圍毆之經過），並參酌被害人之父林○信之指訴（指陳被害人經送醫急救，終因重度頭部外傷併顱內出血不治死亡等事實）及台灣台南地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗被害人屍體後製作之勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書，暨國立成功大學醫學院附設醫院製作之被害人急診病歷、護理記錄影本及扣案之鋁管（已斷成二截）等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及其認定被害人之死亡與上訴人及其他共犯之共同傷害行為之間，具有相當因果關係；
上訴人對於被害人之死亡，客觀上應可預見，自應擔負共同傷害致人於死罪責之理由。
而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊雖曾於案發前，在台南市北安路三段「駱駝檳榔攤」參與談判，但經伊提議隔日再談，伊即先行離去，其後被害人在台南市怡安路二段「果菜市場」遭人圍毆時，伊未在現場，況案發時，伊剛割除盲腸，傷口尚未痊癒，不可能參與鬥毆，且伊既已提議隔天見面再談，自無出爾反爾復前往追打被害人之理等語，為卸責之詞，不足採信；
其所舉證人潘○玲及共犯張○儒、謝○結所為迴護之語，同非可取。
又以案發時在場之證人蔡○旭、施○志、陳○卉、鄭○志、翁○清等人，雖未供及上訴人亦在現場參與圍毆等情，然因當時鬥毆之人數眾多，且場面紊亂，伊等縱未明確指認上訴人，亦不足據此而為上訴人有利之證明。
均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。
從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。
上訴意旨略稱：㈠、原審以上訴人業於警詢時，坦承前往上開「果菜市場」參與圍毆等情，為其認定上訴人犯罪之證據，然依卷內資料，上訴人於警詢時並未為此供述，原判決顯有證據上理由矛盾之違誤。
㈡、共犯蘇○濱、蘇○裕、蘇○隆、梁○玲、蔡○旭、張○儒、陳○輝、何○榮、謝○結等人及證人蔡○旭、施○志、陳○卉、吳○誼、鄭○志、翁○清等人均未敘及上訴人有參與本件犯行，原判決竟以彼等之供詞資為不利於上訴人之認定，難謂適法。
㈢、共犯高○毅、許○達、吳○祥、蔡○乾等人於警詢、檢察官偵查或第一審法院少年法庭調查時，所為不利於上訴人之陳述，均未經具結，依法不具證據能力，原審援為判決之基礎，自屬違法；
且各該共犯經原審以證人之身分傳訊，於審判期日行交互詰問後所為有利於上訴人之證言，原判決並未說明其不足採取之理由，併有判決理由不備之違誤。
㈣、原判決有諸多違背法令之處，應予撤銷等語。
惟按：㈠、證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中之一種縱有採證違反法則之情形，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，仍不得據以提起第三審上訴。
依卷附上訴人之八十五年五月二十八日警詢筆錄所載，上訴人於警詢時係稱：「我於八十五年五月十一日晚上，受高○毅之邀，前往北安路二段『駱駝檳榔攤』，說高○毅朋友被打，請我帶人前往協助談判，之後我與陳○輝到長榮路『一比五撞球場』，之後又到陳○輝家中看布袋戲後，我就坐計程車自行回家，所以我不知道林○玄被傷害致死之情形」、「我不認識林○玄，我當時沒有前往怡安路二段果菜市場，也沒有參與鬥毆行為」、「我及供出這些人（指歐○傑、陳○輝、謝○結、張○儒、阮○欽、范○○楓、何○榮）均有到檳榔攤談判，『除我和陳○輝之外』，何○榮、歐○杰（傑）、謝○結、張○（○）儒及綽號阿○（指阮○欽）、范○（指范○○楓）均有前往果菜市場參與鬥毆行為」、「（此次事件）是高○毅主使的」、「我只是去協助處理高○毅委託我談判之事，並未參與鬥毆行為」等語（見八十五年度少連偵字第一一０號影印偵查卷第六至八頁）。
綜觀其上開警詢筆錄之全部文義，應係表示除其本人與陳○輝未同往果菜市場參與鬥毆外，其他之人即何○榮、歐○傑、謝○結、張○儒及綽號阿○（指阮○欽）、范○（指范○○楓）等人則均前往果菜市場參與鬥毆等情，而否認有本件傷害被害人致死之犯行。
原判決於理由內引用上訴人之警詢筆錄，說明上訴人業已供承其與張○儒、陳○輝、歐○傑、謝○結、范○○楓、何○榮等人，均有前往果菜市場參與鬥毆等語（見原判決第八至九頁，理由㈢之１），核與卷證資料不相適合，此項瑕疵業經本院前二次發回意旨指明，原審猶未改正，雖有可議；
然原判決並非單憑上訴人警詢時之陳述，為認定本件犯罪事實之基礎，除去此部分，綜合上開共犯、證人之供詞及案內其他證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執以指摘，據為適法之第三審上訴理由。
㈡、共犯蘇○濱、蘇○裕、蘇○隆、梁○玲、蔡○旭、張○儒、陳○輝、何○榮、謝○結等人及證人蔡○旭、施○志、陳○卉、吳○誼、鄭○志、翁○清等人，縱未敘及上訴人於案發時在場，然原判決以之資為認定其他共犯參與部分之證據，並無違背採證法則之可言；
況原判決亦已說明當時鬥毆之人數眾多，且場面紊亂，部分在場之人未能明確指認上訴人，亦符事理，因認不足據此為上訴人有利之證明等旨，核無判決理由矛盾或不載理由之違法情事，非可執為合法之第三審上訴理由。
㈢、依修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款之規定，與本案有共犯關係者，不得令其具結。
又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為現行刑事訴訟法（九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行）第一百五十九條第一項所明定。
然該次修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括相關證據法則之適用），其效力不受影響，此觀同日修正公布之刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定自明。
本件共犯即另案判刑確定之高○毅、許○達、吳○祥、蔡○乾等人於警詢、檢察官偵查或第一審法院少年法庭調查時，未經具結所為不利於上訴人之陳述，均係於現行刑事訴訟法修正施行前所為，依上開修正刑事訴訟法施行法規定，其已依法定程序進行之訴訟程序及相關證據法則之適用既不受影響，自具證據能力。
又同一證人前後供述之證言彼此不能相容時，則採信該證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，因於判決之本旨無所影響，自與判決不載理由之違法情形並不相當。
上訴意旨指摘原判決對於證人即共犯高○毅、許○達、吳○祥、蔡○乾等人於原審另為有利於上訴人之供述，並未說明其何以不足採取之理由，為判決理由不備云云，其所指原判決違法情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，亦非第三審上訴之合法理由。
㈣、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背法令，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 三 日
Ｔ
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