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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六九八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十四年十二月六日第二審判決（九十四年度上訴字第六四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度少連偵字第二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○恐嚇罪刑部分之判決，改判論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣陸萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，暨宣告未扣案之改造手槍壹枝沒收。
係依憑證人吳○煌證稱：伊於民國九十一年十一月十七日凌晨，騎乘機車搭載上訴人至被害人郭○佑開設位於高雄縣鳳山市保泰路與善政路口之「新仙洲檳榔攤」，伊在檳榔攤對面馬路上等候，到場後見上訴人持有槍、彈各一，正在組合霰彈槍，本案是上訴人開槍後，由伊騎車載之離開；
證人林○順證以：伊見上訴人○「新仙洲檳榔攤」擊發霰彈一發後，由吳○煌騎乘機車載上訴人離開現場；
證人陳○村證陳：伊與上訴人、張○賢（經原審判決無罪確定）、張○議均有至「新仙洲檳榔攤」現場；
證人周○倫、林○佑於警詢中均供證：當日係上訴人帶領至「新仙洲檳榔攤」談判各等語，參酌被害人即「新仙洲檳榔攤」之負責人郭○佑之指訴 (九十一年十一月十六日深夜，有十餘人至伊位於高雄縣鳳山市保泰路與善政路口之「新仙洲檳榔攤」前，呂○隆 ((經原審判決無罪確定)) 等人表示因伊員工李○龍毆打呂○隆之友人，欲找李○龍理論，伊與彼等行至保泰路之安全島時告以：若李○龍犯錯，會囑其道歉云云，但周○倫等人向伊表示不用談等語後即離去，伊轉頭折返檳榔攤未久，即聽見砰一聲）；
證人即「新仙洲檳榔攤」員工李○龍所證：呂○隆於九十一年十一月十六日凌晨帶人前來「新仙洲檳榔攤」，伊老闆郭○佑與呂○隆在檳榔攤前之空地交談，其他人在該檳榔攤對面馬路上，郭○佑與呂○隆交談不久後，呂○隆等人掉頭離開，郭○佑返回檳榔攤前時，即聽見一聲槍響各等情，及卷附「新仙洲檳榔攤」招牌遭霰彈擊中貫穿而破損之照片二紙等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人否認持有改造之槍枝、子彈之犯行，及辯稱：張○賢雖邀伊同往該檳榔攤，但伊未去，自非伊所開槍云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；
並說明：（一）共同被告張○賢雖供承：與共同被告呂○隆等人共同至上開檳榔攤前，曾邀約上訴人同往，然因上訴人表示剛自法院交保，不願前往，故上訴人並未至案發現場云云，惟查證人吳○煌、林○順、陳○村或為上訴人之友人或與上訴人並無仇恨，應無設詞陷害上訴人之必要，其證言內容應堪採信，共同被告張○賢所供，核與吳○煌等三人之證述不符，應係臨訟勾串迴護之詞，不足採信。
（二）證人周○倫、林○佑於警詢中均陳稱：當日在「新仙洲檳榔攤」時，張○議、張○賢、吳○煌等十餘人均聽從上訴人指揮、係上訴人帶頭至「新仙洲檳榔攤」談判等語明確，彼等嗣於第一審法院審理時雖均改稱：渠等不悉張○賢、上訴人二人有無在場，且現場無人指揮或帶頭，於警詢中陳述之內容，係受警方脅迫等語；
然證人周○倫、林○佑於警詢中所為上訴人有在案發現場之陳述，與證人吳○煌、林○順二人所述上訴人有在場之陳述相符，證人周○倫等三人嗣後翻異前詞，顯係來自上訴人同庭在場之壓力，而曲予迴護之詞，亦非可取，應仍以其等於警詢中之證述內容，較具憑信性，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得採為證據。
（三）證人林○順於警詢中陳稱：伊見上訴人○「新仙洲檳榔攤」擊發霰彈一發後，由吳○煌騎機車載上訴人離開現場等語明確，嗣於第一審審理中改稱：伊僅聽見槍聲，未見上訴人擊發霰彈槍，係製作警詢筆錄之警員要求伊陳述看見上訴人開槍云云，惟證人林○順警詢中之陳述具有任意性及證據能力，且所述與證人吳○煌相符，應堪採信，其嗣後翻異前詞，亦係迴護之詞，不足採信。
至證人周○倫、林○佑於警詢陳稱：看見張○賢以霰彈槍射擊一發等語，雖出於伊等之任意性，然核與證人吳○煌、林○順所述，係由上訴人開槍之情節不符，且審酌證人吳○煌係騎機車搭載上訴人至現場之人，對於上訴人是否開槍應最為清楚，復參酌案發時、地為夜間，欠缺照明，視線不佳等情，業據證人郭○佑、李○龍證述屬實，故周○倫、林○佑是否能清楚看見由何人開槍，即有可議，故證人周○倫、林○佑嗣於第一審審理中改稱：伊等於警詢所述看見張○賢開槍一發，係聽聞自「新仙洲檳榔攤」案發現場其他人所述，實際上並未看見張○賢開槍等語，應較具憑信性。
（四）證人吳○煌於第一審審理中雖稱：伊見上訴人持有槍、彈，且正在組合霰彈槍，因伊在電視新聞見過霰彈槍形狀，故判斷上訴人持以開槍之槍枝為霰彈槍等語，然上訴人使用之槍枝並未扣案，而該射擊後之廣告招牌現已無留存，可供送請專門機構予以鑑定，證人吳○煌該部分證述，係憑所見新聞媒體報導畫面之記憶加以判斷，其既非具有判斷槍枝專門知識人員，尚難以其個人之臆測，即認定上訴人確係持霰彈槍射擊；
而由該射擊後之廣告招牌相片判斷，應係可發射子彈之土造槍枝所射擊，故僅能認定上訴人所持有者為可發射子彈之改造槍枝，而該改造槍枝所射子彈既能穿透鉛皮製造之廣告招牌，足見該改造手槍確有殺傷力。
（五）上訴人○檳榔攤上方廣告看板開槍一發等情，業據證人吳○煌於警詢及第一審審理中證述明確，參以證人即新仙洲檳榔攤員工李○龍於第一審審理中證稱：「新仙洲檳榔攤」之橫式招牌，距離地面約二公尺；
證人即該檳榔攤負責人郭○佑於第一審審理中亦指陳：「新仙洲檳榔攤」之招牌為橫式懸掛，距地面約一九０公分至二百公分，伊站立之角度與招牌係呈一直線，伊身高約一七０公分，受槍擊後之招牌受損位置大部分集中在招牌上方，且招牌上方之鐵皮屋亦遭子彈射擊到，招牌下方之玻璃窗僅有少許受損情狀各等語，足見上訴人開槍時，並非○人之身體部位射擊，而係○「新仙洲檳榔攤」上方之廣告看板開槍，否則以證人郭○佑身高一七０公分之高度，如上訴人○其射擊，豈會毫髮無傷；
再衡以彼等商談經過及看板受損之情狀，足徵上訴人之開槍，應係見同往之呂○隆與證人郭○佑商談未果，單獨出於恐嚇之主觀犯意為之，尚難逕行認定上訴人具有殺人之故意之理由。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
上訴意旨主張：（一）原判決事實認定上訴人持有改造槍枝一枝及可擊發小彈珠之子彈一顆等情，然於理由中卻說明檳榔攤廣告招牌遭霰彈擊中貫穿而破損、受損位置大部分集中在廣告招牌上方處、廣告招牌經開槍後，呈現小孔洞散佈狀等旨，依廣告招牌受損情形，應屬多彈槍擊所致，故原判決認定上訴人係擊發小彈珠之子彈一顆，非惟與經驗及論理法則有違，亦有理由矛盾之違法。
（二）原判決採信證人吳○煌所稱：其見上訴人持槍及子彈一顆，且正在組合霰彈槍云云，並認定證人張○議持上訴人交付之信號彈一枚，○檳榔攤發射後離去等情，則上訴人持有之槍、彈合計數目為手槍、霰彈槍、子彈、信號彈各一，此與原判決主文認定上訴人持有改造可發射金屬之小彈珠之槍彈各一之情事，顯不一致，自相矛盾。
（三）證人郭○佑、李○龍二人均證稱：聽見砰擊聲響一聲，但未看見係由何人開槍等語，乃原判決竟憑以認定上訴人確有開槍一發之事實，有判決不依證據之違法。
（四）原判決一方面認定證人吳○煌係騎機車載上訴人至現場之人，應最清楚上訴人乃開槍之人，一方面卻認定證人吳○煌並非具有判斷槍枝專門知識之人，所稱槍枝種類不足採信，有判決理由矛盾之違誤。
（五）原判決事實既認定係由呂○隆、林○佑、許晉豪、周○倫先找李○龍理論，衡情本件事端之主導者應為急欲理論者，然原判決竟採信證人林○佑所稱：係由上訴人帶領大家至「新仙洲檳榔攤」與李○龍談判云云，其推論有違人情事理。
（六）原判決未敘明上訴人係位於何處、○何方向持槍射擊檳榔攤招牌及射擊之態樣，徒以顯不真實之證詞，推測上訴人持改造手槍犯案，有不載理由之違法等語。
惟查：（一）按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。
原判決理由已說明證人吳○煌證述曾載上訴人至案發現場部分，乃其親身經歷之事實，與卷證相符，足資採信，至其所證上訴人持霰彈槍射擊部分，因作案之槍、彈並未扣案，且經射擊後之廣告招牌亦無留存，致無從送請鑑定係由何一種類槍枝所射擊，又乏佐證，足以確認上訴人持有霰彈槍，因認該部分證述係該證人個人意見臆測之詞，未予採憑，另就遭射擊後之廣告招牌相片以觀，該招牌既有小孔洞散佈之情形，及參以證人吳○煌、林○順、李○龍、郭○佑等人所稱：上訴人僅擊出一發子彈或稱僅聽見一聲槍響各等語，因而推論上訴人在「新仙洲檳榔攤」附近係以改造槍枝射擊一發子彈，且所擊發之子彈內應係可置裝多顆小彈珠，故造成該招牌有多處受損，孔洞分散情形之理由，原判決之推論與經驗、論理法則尚無違背。
上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。
（二）原判決事實僅認定陳○村騎乘機車搭載張○議折返檳榔攤，由張○議持信號彈一枚，○檳榔攤發射信號彈後離去等情，並未認定上訴人同時持有該信號彈之情事，另證人吳○煌僅證述：伊見上訴人持有槍、彈云云，並未明確證述上訴人並持有信號彈，且依卷內證據，亦未能證明上訴人持有本件改造手槍以外之槍枝，是原判決認定上訴人持有之槍、彈為可發射子彈之改造槍枝及可擊發小彈珠之子彈各一，並無判決主文與理由矛盾之違誤。
上訴意旨妄指為違法，仍非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
Ｑ
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