最高法院刑事-TPSM,95,台上,1700,20060331

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一七○○號
上 訴 人 甲○○
路27
在押
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第二三八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一○八七一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以未經許可，寄藏手槍罪，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新台幣（下同）貳拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及宣告扣案之捷克CZ廠製七五型口徑九MM制式半自動手槍壹枝（含彈匣貳個、槍枝管制編號：0000000000）、口徑九MM制式子彈貳顆，均沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

係依憑上訴人之自白（於民國八十七年間某日，上訴人為綽號「小龍」之成年男子，保管寄藏前開手槍一支《含彈匣二個》、口徑九MM制式子彈九顆，嗣於九十四年六月二十九日以其所使用之電話號碼0000－000000號行動電話聯絡楊承富《已死亡》，託其代賣上開槍、彈），參酌證人楊承富於警詢及於第一審法院調查時之證述（供承：上訴人交付本案槍、彈，託伊以二十萬元販售等語），及卷附行動電話通話譯文（記載上訴人之0000－000000號行動電話與楊承富所使用之0000－000000號行動電話聯絡，委由楊承富為其出售該槍、彈等情）、台灣台中地方法院檢察署九十四年六月二日九十四年中檢惠謙監字第○○○○七九號通訊監察書、內政部警政署刑事警察局九十四年八月八日刑鑑字第○九四○一○四九○五號槍彈鑑定書（經鑑驗結果認：送鑑上揭制式手槍一支，係捷克CZ廠製七五型口徑九MM制式半自動手槍，槍號為「○一○二九六」，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；

送鑑制式子彈五顆，試射三顆，係口徑九MM《九乘以十九MM》之制式子彈，亦有殺傷力）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並辯稱：楊承富健康狀況欠佳，且積欠伊二十萬元，伊因害怕拿不到錢，遂應允為楊承富擔罪云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；

並說明：（一）辯護人辯稱：楊承富在警詢、檢察官訊問及第一審法院九十四年六月三十日所為不利上訴人之陳述，係以共同被告身分所為，應不具證據能力云云，然楊承富在第一審法院九十四年六月三十日所為陳述，既係向法官所為陳述，自有證據能力，其於偵訊中所為陳述，亦未見何顯不可信之狀況，同亦有證據能力，又楊承富已死亡，而被告以外之人死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文，楊承富於警詢所為指述，與上訴人在第一審審判期日自由意思狀況下所為供述之主要情節均相符，又為證明被告犯罪事實之存否所必要者，自得為證據。

（二）上訴人辯護人主張：楊承富在警詢所述自上訴人處取得槍、彈後，曾試射五顆子彈之情事，顯有浮誇，可見楊承富所述不實云云，然楊承富因受託販賣而持有槍、彈，並試射其中部分子彈，尚無違悖情理之處，辯護人所述並無可採；

又本案子彈之數量，上訴人及楊承富於偵訊均供述係「九發或十發子彈」，而本案扣案子彈為五顆，楊承富於偵訊時供承：試射四、五顆子彈云云，依有利被告原則，及參酌上訴人於第一審法院之供述，因認上訴人寄藏之子彈應為九顆，嗣經楊承富試射四顆。

（三）上訴人於第一審法院辯論終結後，具狀表示其於審理時之自白，係因一時情緒激動所致，違反其自由意志而非事實，且第一審法院未為人別訊問云云，然上訴人非僅於第一審法院審理時供承犯行，即最初於九十四年六月三十日調查時亦仍為同一供述，又綜觀第一審辯論期日之筆錄，並未見任何上訴人情緒激動之處，上訴人是時又已收押數月，亦不可能有藥癮發作之事，況上訴人之選任辯護人於第一審辯論期日既仍在場，如上訴人有情緒激動或藥癮發作不宜接受審判等情，豈有可能不為任何主張，上訴人所述自無可採；

又上訴人不否認其於第一審辯論期日接受審判，自無人別錯誤之情事，則第一審法院是否有為人別訊問之程序，均不影響審判之效力之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

上訴意旨略稱：㈠共犯楊承富已死亡，原判決以楊承富之供述資為不利上訴人之證據，自未考量傳聞證據之危險性及憲法正當程序之要求。

㈡監聽之譯文乃間接、衍生之證據，原審未就監聽所得之錄音，進行勘驗，自有調查程序之違法。

㈢本件通訊監察之對象僅載: 「綽號嫂子等五人」，未明示包括上訴人在內，該監聽之內容自為另案違法監察，且並無傳聞法則之例外情形，原判決未敘明該監聽之資料，何以具有證據能力，亦有判決理由不備之違法。

㈣上訴人協助警方連續查獲槍枝，現由台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三八六三號案件審理中，兩案有連續犯關係，為同一案件，有合併審理之必要云云。

惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合共犯楊承富之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其如何取捨判斷而得心證，及依卷內資料，並無證據足資證明上訴人自白之任意性及共犯楊承富之證述有虛偽不實之客觀情形，而楊承富現已死亡，其於警詢及檢察官調查時之證述，可資採信之理由，並無違誤之情形。

上訴意旨所為指摘無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。

（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。

本件通訊監察之對象雖僅載：「綽號嫂子等五人」，未明示包括上訴人在內，但既已載明監聽之內容及於前開0000－000000號行動電話之使用人，上訴人乃監聽之對象之一，自屬可得確定，且原判決已敘明根據監聽譯文所載，上訴人與楊承富之對話內容，確有提及賣價二十萬元，及楊承富詢問如何拆解槍枝等語，此與上訴人於偵查中所自承：預計轉售價格十五萬至二十萬元，及要求楊承富不要拆槍等語之重要情節相符，該監聽譯文自得資為不利上訴人之證據之一之理由，況原審審理時，經審判長向上訴人提示該通訊監察譯文內容並告以要旨，上訴人仍表示：並無意見云云，而就該譯文與錄音帶內容是否相符一節，未為任何爭執及為該部分證據調查之聲請（原審卷第八十四至八十五頁），原審未就監聽錄音帶內容為不必要之勘驗，自無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。

上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

（三）本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，為其第三審之上訴理由。

上訴人在原審辯論終結前，未曾主張其協助警方連續查獲槍枝，正由台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三八六三號案件審理，與本件有連續犯關係，應合併審理之事由，上訴理由徒主張此新事實，自非依卷內資料執為指摘，仍非適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
Ａ