最高法院刑事-TPSM,95,台上,1705,20060331

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一七０五號
上 訴 人 甲○○
之1
6弄1
上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十二月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第一五八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度核退偵字第四六九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係高雄縣鳳山市○○路六號「夢想家電視遊樂器專賣店」之負責人。

明知如原判決附表一所示之商標圖樣，業經日本商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱：新力公司）、日本商卡波光股份有限公司（下稱：卡波光公司）依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，且指定使用於電視遊樂器、遊戲光碟、卡匣等商品，及均在商標專用期間內（其各商標圖樣、商標權人、註冊號數、指定使用商品種類及專用期間詳如原判決附表一所載）；

復明知如原判決附表二編號一至三十二、附表三編號一至五、附表四所示之遊戲軟體，分係新力公司、卡波光公司及台灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱：台灣光榮公司）享有著作財產權之電腦程式著作，非經渠等同意或授權，不得擅自重製或散布。

詎上訴人明知真實姓名不詳綽號「小張」之成年男子，向其販售如原判決附表二編號一至三十二、附表三編號一至五所示之光碟片分係侵害新力公司、卡波光公司之商標權及著作財產權之盜版光碟片；

附表二編號三十三至八四二、附表三編號六至二０六四所示之光碟片係侵害新力公司之商標權之盜版光碟片；

附表四所示之光碟片係侵害台灣光榮公司之著作財產權之盜版光碟片，竟自民國九十二年六月一日起，以「Play Station」（下稱「PS」）系統遊戲盜版光碟片每片新台幣（下同）五十元販入、「Play Station 2」（下稱「PS 2」）系統遊戲盜版光碟片每片一百元販入，再以「PS」系統遊戲盜版光碟片每片七十元，「PS 2」系統遊戲盜版光碟片每片二百元之價格，出售予不特定之顧客，以此方式散布光碟重製物，而恃此維生，並以之為常業。

嗣於九十二年十月十五日十六時許，為警持搜索票至上開電視遊樂器專賣店及上訴人位於高雄縣鳳山市○○○路二十三巷六弄一號住處內執行搜索，共扣得其所有如原判決附表二、三、四所示盜版光碟合計二萬二千六百二十五片（其各光碟片之片數分如原判決附表二、三、四數量欄所示），及其所有供犯上開罪所用及預備如原判決附表五所示之物品等情。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪，判處有期徒刑壹年陸月，扣案如原判決附表二、三、四所示之仿冒遊戲光碟片共貳萬貳仟陸佰貳拾伍片、及附表五所示之物品均宣告沒收之，固非無見。

惟查：（一）按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。

擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。

至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。

如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。

若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（本院九十四年度第十二次刑事庭會議決議）。

所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（本院十九年上字第六五三號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（本院七十二年台上字第四七０九號判例意旨參照）。

如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸本院二十六年滬上字第二三號、四十九年台非字第二四號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。

至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問。

本件上訴人明知如原判決附表二、三所示之光碟遊戲軟體均係新力等公司產製「PS」、「PS 2」之遊戲光碟片，置於電視遊樂器執行之際，在電視影像畫面會呈現如原判決附表一所示「Play Station」、「PS設計圖」等商標圖樣，暨出現「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」等授權文字，藉使消費者在將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，均能透過畫面中出現之註冊商標圖樣及授權文字電磁紀錄，獲知該等遊戲之來源及品牌，依上開說明，能否謂上訴人不成立行使偽造私文書罪，饒堪研求。

原審以上訴人所販賣之盜版光碟片「PS」每片七十元、「PS 2」每片二百元，均遠低於真品之價格，且其販賣之盜版光碟片，僅使用不織布套子，未以正版之盒子裝置，而認其無「以偽作真」之意思，不成立行使偽造私文書之犯行，遽為有利上訴人之認定，自有適用法則不當之違法。

（二）九十二年五月二十八日修正前商標法第六十三條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。」

該條之處罰以明知為同法第六十二條之商品而販賣，為其構成要件之一；

而修正前商標法第六十二條之規定，除以「於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」或「於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」為要件外，更以「意圖欺騙他人」為其構成要件之一，如行為人在主觀上無此項意圖，縱有於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣行為，仍不得以該罪相繩。

本件原判決於理由三之論罪科刑部分，雖將新、舊法之犯罪要件予以比較，惟上訴人之所為究係如何分別該當新、舊法之犯罪構成要件，因攸關法律之適用，自有詳查審認之必要，原判決未詳細調查、明白認定，致事實尚欠明瞭，本院無從為適用法則當否之判斷。

上訴意旨雖未指摘及此，惟此均為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

原判決不另為無罪諭知部分，業經本院指摘，且與上開發回部分有裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日
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