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最高法院刑事裁定 九十五年度台抗字第一０七號
抗 告 人 甲○○
上列抗告人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十五年一月十九日駁回聲請再審之裁定（九十五年度聲再字第二號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由本件原裁定以㈠抗告人甲○○雖以Ａ女對部分事實陳述不清或前後供述略有出入，指摘Ａ女虛偽陳述，有刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款之再審事由，惟該款再審事由，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據足以證明其為虛偽，始屬相符。
Ａ女對被害確切日期、是否主動報案等情證述雖略有出入，並有誤認抗告人為藍鯨啤酒屋之負責人，無法確認ＭＴＶ詳細名稱及地點等情事，惟衡諸Ａ女被害當時僅約十二歲餘，智慮未周，並參以犯罪當日係抗告人利用接送Ａ女之便，將其帶往ＭＴＶ，Ａ女對環境並不熟悉等情，無法確認ＭＴＶ詳細名稱及地點，非不可能；
再佐以Ａ女對前後所稱被害日期，僅一日之差，對遭性侵害之過程前後供述一致，且均稱係向少年隊陳述被害經過等情，要難以遽認Ａ女證言為虛偽。
故Ａ女雖對部分事實陳述不清或前後供述略有出入，尚與該款所稱有確定判決或相當證據足以證明為虛偽者不合。
㈡本件犯罪事實係抗告人以手指進入Ａ女之性器（刑法第十條第五項第二款參照），且係經Ａ女同意，故Ａ女體內採樣之檢體作成之ＤＮＡ鑑定報告，縱未檢出抗告人之體液或表皮組織之ＤＮＡ，亦屬事理之常，又測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該報告所載「抗告人未將手指插入Ａ女陰道之問題，經測試無法獲致有效反應，不能研判有無說謊」等語，其鑑定結果係「無法判定」，與「未說謊」尚屬有別。
㈢抗告人指原確定判決案件審理中，對與待證事實有重要關係之證據，漏未調查，又未以裁定駁回其聲請，復未於判決理由中說明不予調查之理由，顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之當然違法，請求依同法第四百二十條第一項第六款准予再審部分；
因「再審」係救濟事實認定錯誤，與「非常上訴」係救濟確定判決之違背法令，分屬不同程序，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂「發現之新證據」，不得據為聲請再審之原因。
是以，縱原確定判決有漏未調查證據之違法，亦應依非常上訴程序救濟，與刑事訴訴法第四百二十條第一項第六款尚有未合。
㈣刑法第二百三十六條於民國八十八年四月二十一日修正公布，抗告人對Ａ女所犯刑法第二百二十七條第一項準強制性交罪，已不屬告訴乃論之罪，司法院院字第四百十三號解釋自無適用餘地。
而刑法第五十六條連續犯之成立，以基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者為限。
抗告人對Ａ女之犯行係發生於九十年七月二十七日，與對Ｂ女、Ｃ女之犯行均係發生於九十二年三月間，時間相距近二年，自難認係基於概括犯意所為，原確定判決予以分論併罰，並無違誤，要無抗告人所稱應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決情事。
因認抗告人所提證據，均與刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款及第六款所定再審事由不符，予以駁回，經核尚無不合，抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
至抗告意旨所述其餘補充非常上訴理由，抗告人於原審並未提出，自非抗告程序所能審酌，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 三 日
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