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最高法院刑事裁定 九十五年度台抗字第九三號
抗 告 人 甲○○
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上列抗告人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年一月十八日駁回其聲請再審之裁定（九十五年度聲再字第三號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由本件原裁定以抗告人甲○○聲請再審意旨略稱：本案共同被告胡鳳基於檢察官偵訊時固陳稱伊係受抗告人與霍曉初之指示竊取台灣肥料股份有限公司（下稱台肥公司）高雄廠管線內之氣氨等語；
但其於歷次審判時均否認抗告人與霍曉初有指使其偷竊氣氨之事實，其所述反覆不一。
原審未予調查，僅憑胡鳳基在檢察官偵訊時所為不利之陳述，遽認伊與霍曉初指示胡鳳基竊取氣氨以製造氨水出售，自有不當。
又胡鳳基於八十四年間經法院宣告禁治產，以致未能於審判中立於證人之地位而為陳述，原判決逕採其在檢察官偵訊時依共同被告身分所為之陳述，作為犯罪之證據，不當剝奪伊詰問證人之權利，有礙其訴訟上防禦權之行使，依司法院大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，自有聲請再審之原因。
又原判決認定伊等所設置之回收設備與台肥公司高雄廠之氣氨管線相連接，只要打開氣閥，即可取得管線內之氣氨；
且出售予建豐公司之氨水，係以竊自台肥公司高雄廠管線內之氣氨作為原料等情，資為論罪之理由。
然台肥公司高雄廠管線內之廢棄氨，或由處理站加純水混合穩定為氨水（即回收）出售，餘則經管線流至高塔加以焚燒，以防逸漏或污染。
而伊等所吸取之氣氨係廢棄氨，而非台肥公司欲存留之氣氨，縱未經處理站回收，亦須流至高塔焚燒，從而伊等吸取該等廢棄氨以製造氨水出售，亦無不法可言。
況伊等吸取廢棄氨亦經台肥公司高雄廠廠長袁士珍同意，業據廠長袁士珍於檢察官偵訊時證述明確。
且袁士珍並未限制其等回收廢棄氨之處所，故伊等吸取台肥公司管線內之氨氣製造為氨水出售，亦無竊盜可言。
況台肥公司管線內之氣氨尚混合廢棄之鋼瓶以及槽車剩餘暨中化、台肥公司排放之廢棄氨，原判決所認定之事實亦有錯誤。
此外，原判決一方面認定伊竊取氣氨共計一百十三次，復擅自填具出廠證，由保安警察放行，謂其手段大膽已達「公然狀態」，一方面又認定其所為係「竊盜行為」，亦有矛盾。
以上各情均係伊於受判決後所發現之確實新證據，足以證明伊應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審云云。
惟按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱「發見確實之新證據」，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，或不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。
經查原確定判決以共同被告胡鳳基於檢察官偵查中所為不利於抗告人之陳述，經調查其他多項事證，認與事實相符，而採為抗告人犯罪之證據，業據原判決於理由內論敘綦詳。
又九十二年二月六日修正之刑事訴訟法於同年九月一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。
原審法院雖未以證人之身分對共同被告胡鳳基加以訊問，並給予抗告人詰問之機會，但胡鳳基係於九十二年九月一日修正刑事訴訟法施行前，即經檢察官調查訊問完畢，依上規定，其於偵查中之陳述仍非不得採為證據。
況胡鳳基於檢察官偵訊後，因身心障礙經法院宣告禁治產，以致無法於審判中為陳述；
然依修正後之刑事訴訟法第一五九條之三之規定，其在偵查中之陳述，仍非不得採為證據，是原審採為判決之基礎，於法尚無不合。
又抗告人與霍曉初係以防止空氣污染，將廢棄氨混合純水製作氨水出售，以作為工會之福利為由，而徵得廠長袁士珍之同意後，乃在設置之回收廢棄氨設備上動手腳，而趁機竊取該廠氣氨管內之氣氨。
是袁士珍所同意回收者係廢棄氨，而非氣氨，抗告人所辯業經廠長袁士珍同意一節，如何不足以採信，亦據原判決於理由內論述說明綦詳。
是聲請人所舉上述再審理由，均係其在原審審理中所執之辯解，而為法院所不採，並非前揭規定所稱之確實新證據。
原裁定以聲請人所舉前揭聲請再審之理由，無非對於原審所踐行訴訟程序加以指摘，或就原審已審酌而不予採信之事項，再事爭執，均與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱發現確實新證據之要件不合，因認其聲請再審為無理由，而予以駁回，經核尚無不合。
抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十 日
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