最高法院刑事-TPSM,95,台非,36,20060302

最高法院刑事判決 九十五年度台非字第三六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
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上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十三年七月三十日第一審確定判決（九十三年度簡字第一０三五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第三五八一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於緩刑違背法令部分撤銷。

理 由非常上訴理由稱：「按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第74條有明文規定。

因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院54年台非字第148 號判例參照）。

查本件被告甲○○前因贓物案件，經台灣桃園地方法院於92年7 月28日，以92年度壢簡字第1050號判處有期徒刑三月確定，有該案件判決書附台灣屏東地方法院檢察署95 年度執聲非字第2號執行卷宗可稽。

乃原判決以被告犯本件竊盜罪，於93年7 月30日判處被告有期徒刑參月時，對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟併諭知緩刑貳年；

其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定五年以內，依上開說明，其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件，刑法第七十四條定有明文。

本件被告甲○○前因贓物案件，經台灣桃園地方法院於民國九十二年七月二十八日以九十二年度壢簡字第一０五０號刑事判決判處有期徒刑三月確定，有台灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽。

嗣被告於九十三年五月二十九日再犯本件竊盜罪，經台灣屏東地方法院於九十三年七月三十日判處有期徒刑三月，緩刑二年確定。

揆諸上開說明，被告既前受有期徒刑以上刑之宣告，於五年以內再犯本件有期徒刑之罪，即與刑法第七十四條規定緩刑之要件不合。

乃原審不察，誤予宣告緩刑二年，自屬違背法令。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

惟原判決尚非不利於被告，自應由本院將原判決關於宣告被告緩刑之違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 洪 明 輝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 日
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