最高法院刑事-TPSM,95,台非,37,20060302

最高法院刑事判決 九十五年度台非字第三七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
自 訴 人 馬南生
被 告 甲○○
上列上訴人因馬南生自訴被告妨害名譽案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十三年四月二十七日第二審刑事確定判決（九十三年度上訴字第七七號，自訴案號：台灣台南地方法院九十一年度自字第三六九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

自訴人在第二審之上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「按第二審法院認為上訴有第362條前段『上訴不合法律上之程式』之情形者，應以判決駁回之。

刑事訴訟法第367條，定有明文。

又自訴人上訴，未依刑事訴訟法第319條第2項『自訴之提起，應委任律師行之。』

之規定，委任律師為代理人者，自屬上訴不合法，第二審法院應以判決駁回自訴人之上訴。

本件，自訴人馬南生曾於91年11月15日，刑事訴訟法 92年9月 1日施行前，未經委任律師為代理人，自訴被告甲○○毀謗，經第一審台灣台南地方法院92年11月14日以91年度自字第 369號判決無罪。

因自訴人於新法『自訴應委任律師為代理人』之規定施行前自訴，第一審未諭知自訴不受理，為實體之無罪判決，並無違誤（最高法院94年第6、7次刑庭會議決議參照）。

惟自訴人不服原判決，另於92年11月25日向原審提起上訴，乃繫屬於另一審級之開始，自應依修正後之規定委任律師為代理人。

且經原審於94年4月1日裁定，命自訴人於五日內補正此一訴訟程式之欠缺，自訴人迄未補正，原屬『上訴不合法律上之程式』，應依上開規定，駁回上訴。

乃原審竟以自訴人提起上訴，仍屬自訴案件之性質，未委任律師為代理人，自訴不合法，撤銷第一審判決，諭知不受理，顯有刑事訴訟第378條適用法則不當、第379條第5款不受理訴訟係屬不當之當然違背法令。

案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條，提起非常上訴，以資救濟。」

等語。

本院按自訴之提起，應委任律師為之；

又第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定；

再第二審法院認為上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，（民國九十二年九月一日修正後）刑事訴訟法第三百十九條第二項、第三百六十四條、第三百六十七條分別定有明文。

又刑事案件，一經提起公訴、自訴或上訴而繫屬於法院，訴在該審級法院繫屬中，訴訟主體相互間即發生訴訟上之權利義務關係，此訴訟關係，法院與當事人均應受其拘束，故訴訟繫屬中，該繫屬之法院自應加以審判，但一經終局裁判，審級訴訟關係即已消滅，從而自訴案件倘經繫屬之第一審或第二審法院為終局判決，原有審級之訴訟關係即歸於消滅，當事人若表示不服，提起第二審或第三審上訴，乃繫屬於另一審級之開始，與該上訴審發生另一審級之訴訟關係。

刑事訴訟法施行法第七條之三前段復規定：九十二年九月一日施行之修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

再參照刑事訴訟法第三十八條準用第三十條之規定，及司法院院字第一七五五號解釋，自訴人委任律師為代理人之委任狀，應於每一審級提出，案件於該審級終結後，原有委任效力即不復存在。

則自訴案件已經第一審或第二審判決者，其原有審級之訴訟關係即歸於消滅，其後提起上訴時，即重新繫屬於上訴審，本諸舊程序用舊法，新程序用新法之原則，自訴人自應依修正後之規定委任律師為代理人。

本件自訴人馬南生於民國九十二年九月一日修正刑事訴訟法施行前之九十一年十一月十五日，向台灣台南地方法院自訴被告甲○○涉犯妨害名譽罪，雖未委任律師為代理人，惟其係於修正刑事訴訟法施行前即提起自訴，合於當時刑事訴訟法之規定，基於起訴恒定原則，其於當時已依法取得之訴訟權，不得因嗣後法律之修正而被剝奪，其自訴自屬合法，則台灣台南地方法院於九十二年十一月十四日為實體判決被告無罪，於法並無不合。

但第一審判決後，自訴人於九十二年十一月二十五日提起第二審上訴時，修正刑事訴訟法既已施行，依首開說明，自應依新法之規定委任律師為代理人。

但自訴人於提起第二審上訴時並未委任律師為代理人，經原審法院於九十四年四月一日以裁定命其於五日內補正，該裁定已於同年月七日送達於自訴人，有上開刑事裁定正本及送達證書各一份附卷可稽（見原審卷第二十頁、第二十一頁）。

詎自訴人逾期仍未補正，其上訴即有刑事訴訟法第三百六十二條前段所稱「上訴不合法律上之程式」之情形，依同法第三百六十七條之規定，原審法院自應以判決駁回自訴人之上訴，始屬合法。

乃原審竟依同法第三百二十九條第二項之規定，將第一審判決撤銷，改諭知自訴不受理之判決，依上說明，原判決自有同法第三百七十八條判決適用法則不當，及同法第三百七十九條第五款法院不受理訴訟係不當之違背法令。

非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且第一審係諭知被告無罪，原判決撤銷第一審判決，改諭知自訴不受理，顯於被告不利，爰由本院將原判決撤銷，另為判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 洪 明 輝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 六 日
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