最高法院刑事-TPSM,95,台非,40,20060302

最高法院刑事判決 九十五年度台非字第四０號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
27號
上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十七年六月十一日第一審確定判決（八十七年度易字第八五三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第一六二六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同竊盜，處有期徒刑捌月；

又共同損壞他人之自動玻璃門、隔間玻璃、冷凍櫃玻璃門，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，扣案之西瓜刀貳把沒收；

又共同以脅迫使人行無義務之事，處有期徒刑參月，扣案之西瓜刀貳把沒收。

應執行有期徒刑壹年，扣案之西瓜刀貳把沒收。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。

所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』

，同條第三項規定『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』

。

從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。

因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。

其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。

是關於累犯之成立，如有二以上徒刑執行者，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，其五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。

本件被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例、妨害風化等罪，經法院各判處有期徒刑五月、八月、八月、一年二月確定，嗣合併計算應執行刑有期徒刑二年十一月，刑期自民國八十五年七月二日起算，接續執行，原應執行至八十八年六月一日期滿，嗣執行至八十六年十二月十九日經報准假釋出獄，其假釋期間應至八十八年四月十四日縮刑期滿，有被告全國刑案資料查註表及台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表可稽。

被告於八十七年三月三日再犯本件竊盜等罪，乃係於假釋期間再犯罪，依上開說明，自不得以累犯論處，原審未察，誤以被告上開違反麻醉藥品管理條例被處有期徒刑八月部分已執行完畢，而論以累犯並加重其刑，應有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

次按刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。

所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；

其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。

經查本件被告於八十三年三月十七日因違反麻醉藥品管理條例及竊盜等罪、八十四年十二月十八日因違反麻醉藥品管理條例、八十五年十一月四日因違反麻醉藥品管理條例、八十六年五月三十日因妨害風化罪，分別經台灣屏東地方法院以八十二年度訴字第八四五號、八十四年度易字第一七三六號、八十五年度簡上字第一七號、八十六年度訴字第六四號，各判處有期徒刑八月、五月、八月、一年二月確定。

上開四案經接續執行，刑期自八十五年七月二日起，至八十八年四月十四日縮刑期滿，並於八十六年十二月三十日獲准假釋出獄，有被告全國刑案資料查註表及台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表可稽。

足見被告於八十七年三月三日與張坤明共同犯本件竊盜、毀損及妨害自由罪時，上開四案尚未執行完畢，依上開說明，本件犯罪並不構成累犯。

乃原法院對上情未詳予調查，誤認被告上開八十二年度訴字第八四五號違反麻醉藥品管理條例及竊盜罪所應執行之有期徒刑八月已於八十六年八月一日執行完畢，係於執行完畢五年以內再犯本件竊盜、毀損及妨害自由罪，合乎累犯之要件，而分別論以刑法第三百二十條第一項竊盜罪、刑法第三百五十四條毀損罪，及刑法第三百零四條第一項妨害自由罪，並均依刑法第四十七條規定，各以累犯加重其刑，顯有適用法則不當之違法。

案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。

爰就被告所犯竊盜、毀損及妨害自由罪，分別酌情各量處如主文所示之刑，扣案之西瓜刀二把係共犯張坤明所有供犯本件毀損及妨害自由罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，並定其應執行刑為有期徒刑一年，扣案之西瓜刀二把沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百零四條第一項、第三百二十條第一項、第三百五十四條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 六 日
Ｌ
附錄論罪科刑法條：
刑法第三百零四條第一項
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百五十四條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物，或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。