最高法院刑事-TPSM,95,台非,52,20060309

最高法院刑事判決 九十五年度台非字第五二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害性自主等罪案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十三年八月二十日第一審確定判決（九十二年度少連訴字第六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一八二四七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○無故侵入他人住宅，處有期徒刑貳月；

又竊盜，處有期徒刑貳月；

又傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月；

又連續以非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑肆月；

又連續攜帶兇器對被害人施以凌虐而對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交，處有期徒刑柒年；

又殺人未遂，處有期徒刑肆年拾月，應執行有期徒刑壹拾參年捌月。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。

又累犯之成立，依刑法第４７條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，５年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋滿１５年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；

其所餘刑期，亦應合併計算。

必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。

此觀刑法第７９條第１項、第７９條之１第１項、第３項之規定自明。

查被告甲○○於人（按此「人」似為贅字）民國８３年間因妨害家庭案件，經法院分別判處有期徒刑１年１０月確定於８７年（７）月２６日入監服刑，至８９年５月１７日執行期滿。

惟因被告於８４年１１月間另犯盜匪條例罪經法院判刑４年２月確定，乃於８９年５月１８日接續前案執行，刑期應至９３年４月２０日始屆滿，惟於執行至９０年５月１０日經假釋出獄，此有板橋地檢８７年執更緝午字第１３０號及第１１１７號執行指揮書、宜蘭監獄宜監德教字第１７３１號函及假釋出獄交付保護管束名冊等可稽。

被告於９２年８月２６日再犯本件之罪，是其再犯本件之罪時，前案仍在假釋期間，尚未執行完畢，即不構成累犯。

詎原確定判決不察，猶判處被告累犯，並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資救濟。」

等語。

本院按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。

所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑執行滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；

其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。

從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯；

此觀之刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。

本件被告甲○○前曾因妨害家庭案件，經台灣板橋地方法院於民國八十四年三月二十二日，以八十四年度訴字第二五三號刑事判決判處有期徒刑一年十月，緩刑二年，而於同年四月二十四日確定。

惟被告於緩刑期內復犯懲治盜匪條例之罪，經台灣高等法院於八十五年五月三十日，以八十五年度上訴字第二○七三號刑事判決判處有期徒刑四年二月，並於同年七月九日確定。

被告於緩刑期內更犯罪，而受有期徒刑之宣告，經台灣板橋地方法院於八十五年九月二十三日，以八十五年度撤緩字第一三八號裁定撤銷其緩刑之宣告。

嗣被告被緝獲後，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十七年度執更緝午字第一三○號執行指揮書，令被告自八十七年七月十八日入監執行，至八十九年五月十七日執行期滿。

惟被告因另犯上述懲治盜匪條例之罪所處之有期徒刑四年二月，經同署檢察官以八十七年度執緝午字第一一一七號執行指揮書，接續自八十九年五月十八日起開始執行，其執行期滿日期為九十三年四月二十日（羈押折抵刑期八十八日）。

嗣被告獲法務部以九十年四月十六日法矯字第一○○八○號函核准於同年五月十日假釋出獄，其縮短刑期後刑期終結日期為九十三年三月三日，有上述各該案件刑事判決書、裁定書、檢察官執行指揮書、台灣宜蘭監獄函、假釋證明書、假釋出獄人交付保護管束資料、檢察官執行保護管束命令，以及台灣台北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽。

是被告於九十二年八月二十七日犯本案無故侵入住宅、竊盜、傷害、妨害自由、加重強制性交及殺人未遂等罪時，上開二案件所科處之有期徒刑並未執行完畢，依上規定及說明，本案所犯各罪均不得以累犯論處。

乃原判決以被告所犯台灣板橋地方法院以八十四年度訴字第二五三號刑事判決所處之妨害家庭罪刑（有期徒刑一年十月），已於八十九年五月十七日執行完畢，而就被告於本案所犯各罪均論以累犯，依上說明，自有適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十六條、第三百零六條第一項、第三百二十條第一項、第二百七十七條第一項、第三百零二條第一項、第二百二十二條第一項第五款、第八款、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 黃 一 鑫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 日
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