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最高法院刑事判決 九十五年度台非字第五三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
18之
上列上訴人因被告常業重利案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年三月十九日第二審確定判決（九十二年度上更㈠字第三八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一三四八二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條有明文規定。
因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。
查本件被告甲○○前因重利等案件，經台灣高等法院於九十年十月四日以九十年度上訴字第二五五八號判決共同以乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑壹年陸月；
又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑貳年確定，有該案件判決書、全國刑案資料查註表可稽。
乃原判決以被告犯本件重利罪，於九十二年三月十九日判處被告有期徒刑壹年時，對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟併諭知緩刑肆年；
其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定五年以內，依上開說明，其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。
是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定，尚未執行完畢者，即不得宣告緩刑。
本件被告甲○○前因重利等罪案件，經台灣高等法院於民國九十年十月四日以九十年度上訴字第二五五八號刑事判決判決被告犯常業重利罪，處有期徒刑一年六月；
又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑八月，應執行有期徒刑二年，被告不服提起第三審上訴，經本院於九十年十二月十三日以上訴違背法律上之程式，駁回其上訴確定在案，有該案判決書及被告前科紀錄表可稽，則原審於九十二年三月十九日為本案被告等重利等罪判決時，被告前案宣告刑既尚未執行完畢，自不得再為緩刑之宣告，乃原判決竟仍對被告予宣告緩刑，自屬違背法令。
案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，故僅將原判決關於上開宣告甲○○緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十五 日
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