最高法院刑事-TPSM,95,台非,56,20060316

最高法院刑事判決 九十五年度台非字第五六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年十一月十三日第二審確定判決（九十二年度少連上訴字第一五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一二三０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決均撤銷。

甲○○連續意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣捌萬元。

罰金如易服勞役，以參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

扣案之○○○○○○○○○○、０○○○○○○○○○號行動電話各壹支均沒收。

理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者或應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決均為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。

而證據雖已調查其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，此亦有貴院三十一年上字第七十八號判例可供參照。

次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀之刑法第四十七條規定甚明。

查被告固曾於民國八十二年間犯懲治盜匪條例案件，經最高法院以八十三年台上字第三五０九號判決判處有期徒刑九年確定，刑期自八十三年六月二十二日起算，原應執行至九十六年八月十五日止，惟執行至八十九年十一月七日因縮短刑期假釋出獄，縮刑期滿日期為九十六年八月十五日。

其在假釋期間，因涉犯本案件，經報請撤銷假釋，尚應執行殘刑六年九月八日，此有全國刑案資料查註表、台灣台中地方法院檢察署八十三年執字第五七八四號、同署九十三年執更字第七五一號，台灣桃園地方法院檢察署九十三年執助字第一二四八號卷宗可稽。

是被告於九十一年十二月底至九十二年五月五日觸犯本件連續意圖營利媒介未滿十八歲之人為性交易罪時，其前案既未執行完畢，即不能以累犯論處，乃原判決未予詳查，誤認其於八十二年間所犯懲治盜匪條例案件，已於九十一年八月四日執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自屬違背法令。

案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告是否為累犯，即應依職權加以調查；

倘未加調查，致誤用累犯之規定予以論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定，應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

又刑法第四十七條所指之累犯，必被告曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之；

至所謂執行完畢，除在監執行期滿外，如係假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

查本件原判決認定被告甲○○於民國八十二年間犯懲治盜罪條例案件，經判處有期徒刑九年，於九十一年八月四日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按。

被告於九十一年十二月底至九十二年五月五日犯有連續意圖媒介未滿十八歲之人為性交易，係在前開盜匪罪執行完畢五年以內再犯有期徒刑以上之罪，因而維持第一審論處被告連續意圖營利而媒介未滿十八歲之人為性交易，累犯，處有期徒刑四年六月，併科罰金十萬元，為無不合，予以維持，駁回被告在第二審之上訴。

惟查被告於七十三年間曾犯竊盜及搶劫罪，經判處有期徒刑十五年確定，刑期自七十三年十一月三十日起至八十八年二月十五日止，嗣因縮短刑期，於八十二年六月十二日假釋，於假釋中更犯盜匪罪，經判處有期徒刑九年確定，入監執行，刑期係自八十三年六月二十二日起至九十一年八月四日止，執行中又於八十九年十一月七日假釋，假釋中復犯上開違反兒童及少年性交易防制條例案件之罪。

因而撤銷前開盜匪案件之假釋，並執行上開兩罪之殘刑至一百年七月九日止，此經本院調閱台灣台中地方法院檢察署八十三年度執字第五七八四號、九十三年度執更字第七五一號、九十三年度執更緝字第二０五號卷查明無誤，並有該署八十三年度執乙字第五七八四號、八十三年度執更乙字第二五一七號、九十三年度執助字第一二四八號執行指揮書、台灣花蓮監獄報請撤銷假釋報告表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按。

準此，被告上開強盜罪案件之刑期顯未執行完畢，其所犯上開違反兒童及少年性交易防制條例案件自不構成累犯。

原審及第一審法院疏未調查，遽依累犯規定論處罪刑，自有適用法令違誤，案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決予以撤銷改判，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第二十九條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第二百三十一條第一項、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十二 日
Ｔ

附錄本案論罪科刑法條
兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項
意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易者，處三年以上十年以下有期徒刑，應併科新台幣五百萬元以下罰金。