設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十五年度台非字第六一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
巷十九
上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十四年二月十八日第一審確定簡易判決（九十四年度桃交簡字第二一八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第九七五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決。
又現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之。
刑事訴訟法第三百零三條第六款、軍事審判法第一條第一項分別定有明文。
查本件原判決以被告甲○○於民國九十三年十二月十日晚間十一時許起，在桃園縣楊梅鎮某釣蝦場飲用酒類，至翌日即同年十二月十一日凌晨零時三十分許，明知其飲酒後已不勝酒力，不能安全駕駛交通工具，仍駕駛車牌7A-9181 號自用小客車離去，嗣於同日凌晨三時三十分許，甲○○駕車行經同鎮○○路○段三五二號前時，竟不慎擦撞由黃敬恆所駕駛車牌號碼Z9-5575 號之自用小客車肇事，幸無人受傷。
經警測得甲○○呼氣酒精濃度達每公升０．七二毫克，因依刑法第一百八十五條之三之規定，論處被告以服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪刑。
惟被告係於八十五年六月二十八日入伍服役於空軍機械技勤士官班，直至九十四年六月二十八日始役滿退伍，有志願入營或考入軍事學校及齡男子名冊、兵籍資料查詢結果表附於台灣桃園地方法院檢察署九十四年度罰執緝字第三二七號執行卷可稽。
是被告於上開犯罪時及發覺犯罪時為現役軍人；
又所犯依陸海空軍刑法第五十四條第一項規定：『服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下之罰金』，亦有處罰之明文。
揆之首開說明，應依軍事審判法之規定追訴審判之，普通法院對被告上開犯罪並無審判權，乃原判決竟為實體判決，自屬違背法令。
案經確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，觀刑事訴訟法第四百四十一條規定自明。
故判決尚未確定，要無對之提起非常上訴之餘地。
又送達文書除刑事訴訟法第六章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第六十二條定有明文；
再依民事訴訟法第一百二十九條規定，對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之。
經查被告係於八十五年六月二十八日入伍服役於空軍機械技勤士官班，退伍日期為九十四年六月二十八日，此有志願入營或考入軍事學校及齡男子名冊、兵籍資料查詢結果表在卷可稽，其間被告於九十四年十一月一日經台灣桃園地方法院檢察署執行檢察官通緝到案時並自陳伊於八十八年後，在新竹南寮空軍基地服役至九十四年退伍（見該署九十四年度罰執緝字第三二七號執行卷）。
則台灣桃園地方法院於九十三年三月間，對被告就本件判決之送達時，依法應囑託被告當時之該管軍事機關或部隊長官為之，方為合法。
乃原審不察逕向被告服役前之住所地新竹縣長安路一０三巷十九號（且漏載湖口鄉）為送達，而於同年三月十一日寄存於新竹縣竹北分局湖鏡派出所，此有送達證書在卷可稽。
依前開說明，其送達自非合法。
從而被告既未合法收受本件判決正本之送達，自難謂原判決業已確定；
上訴人對之提起非常上訴，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十七 日
v
還沒人留言.. 成為第一個留言者