最高法院刑事-TPSM,95,台非,65,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台非字第六五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳Ｏ偉
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十四年十一月三十日第二審確定判決（九十四年度上訴字第二八三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一００二、一二０七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又依違反毒品危害防制條例第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯同條例第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第二十三條定有明文；

又曾因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放出監後，五年內再犯施用毒品案件，依新修正之毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，直接起訴判刑，確定後再犯施用毒品之案件，因已逾第一次之犯行五年，且前第二次之犯行，未依新法觀察、勒戒，不得逕行起訴，此有台灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第十三號決議可資參照。

二本件被告陳Ｏ偉前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）以八十八年毒聲字第一四六七號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十九年一月三日出所，並由台灣台北地方法院檢察署檢察官於同月六日以八十九年毒偵緝字第一號不起訴處分確定；

惟嗣於九十三年間，復因施用毒品案件，經台北地院以九十三年訴字第一一二０號判處有期徒刑各九月、六月，應執行有期徒刑一年二月，並經台灣高等法院以九十三年上訴字第三一一五號駁回上訴確定。

詎又於九十四年四月十二日約中午時，在Ｚ000000000000000住處，施用第一級、第二級毒品海洛因及安非他命，嗣於翌日即同月十三日中午十二時五十分許，在上址為警查獲，則依上開說明，被告於九十四年四月十二日施用毒品之犯行，距前一次觀察、勒戒時間已逾五年，不符合毒品危害防制條例第二十三條第二項之五年內再犯之規定，不得逕行起訴，應聲請觀察、勒戒，惟原審未查，竟對被告陳Ｏ偉施用毒品之犯行，未再予觀察、勒戒逕行判處徒刑，適用法則顯明不當，惟案已確定，且不利於被告。

爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按毒品危害防制條例係於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行。

修正後第二十條規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。

觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；

認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾一年。」

「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」

第二十三條規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。」

「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

第二十條修正理由為：「二、……爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；

初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。

故於第一項增列『初』犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。

……

五、第三項修正理由如下：(一)、現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。

(二)、觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。

(三)、現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。」

第二十三條修正理由為：「……四、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：(一)、受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效，爰施以刑事處遇……。」

依上揭立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。

亦即五年期間之計算，係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間。

本件原判決引用第一審判決確認被告陳Ｏ偉前因施用毒品，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向，於民國八十九年一月三日出所，由台灣台北地方法院檢察署檢察官於同年月六日以八十九年度毒偵緝字第一號為不起訴處分確定，又於九十三年間，再因施用海洛因及安非他命，經第一審法院分別判處有期徒刑九月及六月，應執行有期徒刑一年二月，並經原審法院以九十三年度上訴字第三一一五號駁回上訴確定，有卷附被告前案紀錄表可稽。

被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，竟又於九十四年四月十二日為本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，經警於翌（十三）日查獲，即非屬該條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，第一審法院據以論處罪刑，原判決駁回上訴確定，於法均無不合。

非常上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，依上開說明，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 三 日
v