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最高法院刑事判決 九十五年度台非字第六六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告搶奪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十二年四月十五日第二審確定判決（九十二年度上更㈠字第三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度少連偵字第二五一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；
又應於審判期日調查之證據而未予調查者，當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。
又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。
另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。
再者認定犯罪所憑之證據，無論其為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明時，均須達於一般通常之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定。
倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
經查：
㈠本件同案少年張○○（名字詳卷）於警訊中，雖曾為伊與被告甲○○共犯本案之自白。
然查刑事訴訟法第一百九十二條準用同法第九十八條之規定，凡訊問被告或證人，均應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。
故被告之自白及證人之陳述，皆必須出於任意性，否則即無證據能力，不得採為判決之基礎。
本件共犯即少年張○○於警詢時，固曾為不利於己及不利於被告之自白，但自少年法庭調查時起，即均否認其上開自白為真正，一再辯稱警察威脅要打伊，伊害怕才承認（偵查卷第三十七頁反面、第七十二頁，第一審卷第十七頁、第六十九頁反面）。
據證人曾○文證稱：『我說是張○○之友，程○禎即要我協助調查，我有聽到程說若張○○不承認，他要打張○○，程說完即將張○○帶到房間內，當時張之父母均不在，僅有我及張在警局內』，並稱張○○被帶入房間內三次，第三次始承認（偵查卷第七十四頁反面、第七十五頁）。
於同院八十八年少調字第一０七五號更證稱：少年張○○於警局偵訊期間，於其監護人尚未到場前，曾為警員三次帶至警局其他房間內單獨訊問），證人張○彰亦證述：『……我到場時張○○有換過衣服，手腕部分有紅腫」等語（同前卷第七十五頁）。
實情為何？關涉張○○於警詢時之自白是否具證據能力，原審未進一步詳予查明。
另觀諸警員程○禎於第一審證稱：『……未刑求，我偵辦此案，是由被害人被搶之後自行尋找犯案少年，知少年有到洗車廠，後由我尋線追查，並追查到犯案機車，於派出所內有馬上通知被害人指認，經被害人當場指認完畢才製作筆錄，因少年於承認後才供出甲○○，並追查到甲○○，於製作筆錄時有錄音』（詳參一審卷第七十四頁）。
惟稽之偵查卷第十一頁之調查筆錄，載明張○○於八十八年六月二十一日下午十八時三十分，拒絕夜間訊問。
因此張○○第一份警訊筆錄係於八十八年六月二十二日上午六時製作，但派出所之『違反刑事案件現場紀錄』卻載明：『本所警員於八十八年六月二十一日下午二十時十五分，在台中縣后里鄉○○路○○○號，因搶犯張○○稱，甲○○住台中縣后里鄉○○路○○○號，於八十八年六月十六日十九時五十分在台中縣月眉糖廠前涉嫌搶奪……』，並進而於該時間內逮捕被告甲○○，有甲○○簽認及按捺指紋在卷可考。
顯見證人即警員程○禎之證稱與派出所之『違反刑事案件現場紀錄』所載，有時間倒置之瑕疵矛盾。
蓋張○○之筆錄既於八十八年六月二十二日上午六時製作，證人即警員程○禎焉能未卜先知，提前一日即八十八年六月二十一日二十時十五至四十五分，即取得張○○之供詞，進而追查到甲○○？究竟何者為是，事關證詞是否可採，抑或有無非法取供？法院自應深入調查勾稽，以明究竟。
㈡被害人彭○鳳係於民國八十八年六月十六日十九時五十五分許，騎乘機車行經台中縣后里鄉○○村○○路○○○號○○糖廠前時，遭二名共乘機車之男子行搶皮包，並將其連同機車一併推倒，其乃於同日二十時四十分許向月眉派出所報案，翌日（十七日）六時許，其先在台中縣后里鄉○○休息站附近某座土地公廟附近尋獲遭搶之皮包（其內已無財物），同日九時三十分許，其於后里鄉○○路與○○路口，見被告甲○○與同案少年張○○共乘一部機車，認係行搶之人，乃報警循車牌號碼查緝等情，業據被害人彭○鳳於警訊中陳明在卷，固屬無誤。
然而被害人對於行搶機車顏色、共犯少年年齡及髮式之指述前後不一，尤以案發地點即台中縣后里鄉○○村○○路○○○號○○糖廠前○○路出口處，與被害人報案之警訊筆錄所供述尋獲遭搶皮包地點，即台中縣后里鄉○○休息站附近某座○○○廟附近，距離有十數公里之遙（有卷附衛星空照照片可稽），兩地無道路直通，又於昏暗夜間，依一般經驗法則，光由警方派大批警力，以地氈式搜索，亦難於一夜之短暫時間內尋獲，何況是一孤單被害之女子。
詎原判決採信被害人有嚴重瑕疵之證詞，不但有違經驗法則；
且對於被告所為有力（利）之抗辯，僅形式上傳喚該承辦警員到庭證述未以不正方法取供，即遽採張○○於警詢時有瑕疵之自白，為認定被告犯行主要判決基礎之一，與證據法則難謂無違。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用法則不當者為違背法令，如經確定，固得提起非常上訴，予以糾正，但必確有各該情形存在為前提，始得為之。
又非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，倘若非常上訴理由，係就原審綜合全卷證據資料，所為判斷事實之職權行使，專憑己見漫指原判決採證認事不當，進而指摘原判決就該證據未詳加調查，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查或違背經驗法則之違誤，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。
本件原判決就證人即少年張○○（名字、年籍詳卷）否認其警詢時之自白為真正，並指陳該自白係遭警威脅、刑求而不當取供云云，證人曾○慶所為其係張姓少年友人，應警員程○禎之要求，協助調查時，確聞見程○禎對張姓少年揚言其若不承認犯行，將予毆打，繼並將張姓少年帶入房間三次，張姓少年至第三次始承認，時張姓少年家人尚未到場之證言，與證人即張姓少年之母（姓名詳卷）所述其到場時，張姓少年已更衣，且手腕紅腫云云，已於理由內就證人即承辦警員程○禎先後於偵、審中，均證稱警方未曾對張姓少年施以任何恐嚇、威脅，派出所內並無房間，主管室亦無門板，警方依被害人指訴偵查，本無刑求取供之必要，至張姓少年更換衣服，係為供被害人指認，其手腕亦無紅腫情形，否則其家屬既到場，必帶往驗傷等語，而警詢時張母到場並在筆錄簽名，且於少年法庭調查時自承其閱畢筆錄時，曾徵詢張姓少年所載內容是否實在，張姓少年點頭承認等語，再參以張姓少年並未驗傷提出傷害告訴，亦未以上情抗辯，經依憑上開卷證綜合判斷，因認上揭曾○文及張母關於張姓少年手腕紅腫部分之證詞，純屬迴護，難認張姓少年於警詢時曾遭刑求，其警詢之自白，堪予採信，均已逐一詳加論斷，要無證據調查職責未盡之違背法令可指。
非常上訴意旨執此指摘原判決適用法則不當，顯非依據卷內資料而為主張。
另原判決對告訴人彭○鳳關於行搶歹徒所騎機車之顏色、共犯少年年齡及髮型之指訴，先後不一，亦於理由說明實際動手行搶之人既未戴安全帽，且行搶之際，並與告訴人面對而立，告訴人自可清晰指認，縱就行搶歹徒之衣著、髮型等外貌與所騎機車顏色，先後所述不合，但徵諸一般人遽然遭搶，且於夜間光線不足，所為觀察難免有所偏差，惟其對如何遭被告及張姓少年搶奪之基本事實之供述，既始終無異，即不能因上開部分陳述略有不同，遽認其指訴全無可採。
至非常上訴意旨復以案發地點與告訴人報案時所供尋獲皮包之處，距離達十數公里之遙，且無直通道路，傾警方全力作地毯式搜索，亦難於短暫時間內尋獲，何況告訴人係一單身女子為由，指告訴人之供述有嚴重瑕疵乙節，原判決於理由內業已援引張姓少年自承彼等搶得之皮包，業經其棄置於○○路○○○廟旁，及告訴人所為張姓少年被捕後，警詢前，曾帶同其至棄置皮包之地點，確與其尋獲皮包之處相符之供述，據以論斷其此部分指訴亦與事實相符而可採信。
核均無證據調查未盡及採證違背經驗與論理法則之違法可言。
此部分非常上訴意旨，係對事實審法院證據取捨裁量權之行使恣意指摘，顯與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。
又依卷附警詢筆錄，張姓少年於八十八年六月二十一日下午六時三十分，因不同意夜間詢問，故警方於翌日上午六時始對其調查製作筆錄，警方之「違反刑事案件現場紀錄」雖有該所警員因搶嫌張姓少年稱甲○○住台中縣后里鄉○○路○○號，於八十八年六月十六日十九時五十分在台中縣○○糖廠前涉嫌搶奪，而於八十八年六月二十一日晚上八時十五至四十五分至該址臨檢之記載，微論原審業經查明張姓少年於警方未遭非法取供，已如前述，縱其於製作上開警詢筆錄前，曾向警方為關於被告涉嫌之表示，亦尚難憑以遽行推測係出於非法取供；
況原判決並未直接引用該現場紀錄及所載之上開內容為論罪之基礎，自不得執為非常上訴之理由。
綜上說明，非常上訴意旨指摘原判決違背法令各節，均難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
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