最高法院刑事-TPSM,95,台非,69,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台非字第六九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
號
（另案在台灣彰化監獄執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十四年五月二十日第一審確定判決（九十四年度訴字第四三六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三二八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。

扣案之海洛因壹包（淨重零點參參公克，另有包裝袋壹個）沒收銷燬。

理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。

又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。

復按：所謂執行完畢，如為二以上有期徒刑併執行者，依刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項規定，其假釋所定最低執行之期間，合併計算之，其所餘之刑期，亦應合併計算，必於該期間內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。

本件被告甲○○因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院於九十一年七月三日，以九十一年度訴字第三七六號判決，判處有期徒刑一年三月確定，後其另因犯搶奪罪，經同院以九十一年訴字第九三五號判決判處有期徒刑一年四月確定，嗣甲○○於九十一年七月二十四日入所執行強制戒治，後於九十二年一月二十二日另經同院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束後出所，而於九十二年七月二十三日因保護管束期滿未經撤銷而以強制戒治執行完畢論，旋即於同日入監執行上開有期徒刑，二案接續執行至九十三年十二月三十一日，即因縮短刑期假釋而出監。

惟甲○○於假釋期間，即九十四年一月間，因違反保安處分法第七十四條之二第二、四款規定，情節重大，經撤銷假釋，有台灣雲林監獄九十四年四月六日雲監明教字第０九四０００一六二六號函、及報請撤銷假釋報告書可憑，亦即仍應執行殘刑三月二十八日。

被告後復於九十四年六月六日入監執行殘刑，九十四年十月三日執行完畢。

此有台灣彰化地方法院檢察署九十四年執更字第五０二號檢察官執行指揮書在卷可稽。

是被告於九十四年一月九日十八時許至同年五月八日十八時許，在彰化縣花壇鄉○○村○○街六二二號住處，再犯本件違反毒品危害防制條例之罪，應不構成累犯。

原審法院無視上開卷附資料，亦不加以調查，竟論被告以累犯，適用刑法第四十七條加重其刑，揆諸前開說明，顯屬違法。

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」

等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條定有明文。

而所謂執行完畢，如為二以上有期徒刑併執行者，依刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項規定，其假釋所定最低執行之期間，合併計算之，其所餘之刑期，亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。

本件原判決認定被告甲○○因施用毒品案件，經該院於民國九十一年七月三日，以九十一年度訴字第三七六號判處有期徒刑一年三月，又因犯搶奪罪，經該院以九十一年度訴字第九三五號判決判處有期徒刑一年四月，均告確定，於九十二年一月二十二日入監執行，二案接續執行，至九十三年十二月三十一日因縮短刑期假釋出監，至九十四年四月二十八日因假釋期滿，未經撤銷假釋而以執行完畢論，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年一月九日晚上十八時許起，至同年五月八日十八時許止，在其彰化縣花壇鄉○○村○○街六二二號之住所等地，連續施用第一級毒品海洛因多次，經警在彰化縣花壇鄉三春村後厝一巷九十一號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０‧三三公克）等情，因而論處被告連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因壹包（淨重零點參參公克，另有包裝袋壹個）沒收銷燬案確定等情。

但查被告所犯施用毒品與搶奪二罪經合併執行至九十四年六月二十七日（因縮短刑期至九十四年四月二十八日）期滿，嗣於九十三年十二月三十一日假釋，至九十四年一月間，因違反保安處分執行法第七十四條之二第二、四款之規定，情節重大，經撤銷假釋，應再執行殘刑三月二十八日，於九十四年六月六日入監，至同年十月三日執行完畢，此有被告之刑案資料查證紀錄表（見執行卷第十五、十六頁）、台灣彰化地方法院檢察署九十四年執更字第五０二號檢察官執行指揮書可稽。

足徵被告上開施用毒品、搶奪案件尚未執行完畢，本案之犯罪應不構成累犯，原審未查，竟依累犯之規定論處罪刑，自有判決適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利。

非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
Ａ
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條第一項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。