最高法院刑事-TPSM,96,台上,5844,20071101

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八四四號
上 訴 人 甲○○
（
選任辯護人 邱國旺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十二日第二審判決（九十六年度上重訴字第二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一一三四六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係第一級毒品，非經許可不得非法持有、運輸及私運進口，竟因綽號「阿源」、「阿龍」之成年男子二人，以新台幣（下同）十萬元之報酬（其中五萬元抵銷上訴人積欠綽號「阿源」者之債款後，上訴人可實得五萬元）遊說其前往大陸地區運輸毒品回台，上訴人雖預料綽號「阿源」、「阿龍」二人，要求其運輸之物可能係海洛因，仍於民國九十五年五月七日或八日，在台中市○○路與天津路交岔路口附近應允之，而與綽號「阿源」、「阿龍」者形成犯意聯絡，綽號「阿龍」者並於九十五年五月十日晚間，撥打上訴人之0000000000號行動電話，指示上訴人於翌日即同年月十一日，搭機前往大陸深圳地區，由與彼等有犯意聯絡綽號「老陳」之大陸地區成年男子前往接機，並為上訴人安排住宿在深圳地區鴻圖酒店等候運毒時機，嗣於同年月十八日上午十時許，綽號「老陳」者攜帶海洛因五包（合計淨重五三八點二公克）至上訴人所住宿之房間，並協助以黃色膠帶將以夾鍊袋包裝妥當之海洛因纏繞黏貼在上訴人腰際，約定抵台後將有人以電話聯絡，隨即安排上訴人於當日中午搭車前往香港，轉搭國泰航空公司ＣＸ五一０號班機，於同日下午四時五十分返抵台灣。

惟上情為治安單位查悉，而經台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署航空警察局人員於上訴人返台入境通關時，在該機場第一航廈入境海關檢查室內對上訴人搜身，當場查扣上開海洛因五包、附著包裝海洛因之夾鏈袋（黏貼有黃色膠帶）、上訴人所有供本件犯罪所用之手機一支等情。

因而維持第一審論處上訴人共同運輸第一級毒品（處無期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。

上訴人選任辯護人於原審具狀為上訴人辯稱：遊說上訴人前往大陸地區運輸毒品回台之主謀，係以吳仲洲為首之販毒集團，成員有吳金龍、劉彥巖等多人，上訴人係遭彼等利用運輸毒品回台，吳仲洲、吳金龍、劉彥巖等人並已經檢察官提起公訴（原審卷第八十七至八十八頁），並提出台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十五年度偵字第二五九三八、二五六八三、二五六八四、二五九三

六、二五九三七、五七七八號起訴書（原審卷第九十一至九十二頁背面，下稱另案起訴書）為證。

上訴人選任辯護人為上訴人所為上開辯解，及所提出之另案起訴書所載各情是否屬實？苟上訴人選任辯護人為上訴人所為上開辯解，及所提出之另案起訴書所載各情係屬事實，則另案起訴書犯罪事實欄一、㈠所載關於上訴人部分之犯行，是否與原判決事實欄所為之認定記載，不盡相同？而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。

乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明其就上情為如何斟酌取捨之理由，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。

㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。

審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。

是事實審法院，必須踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。

又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；

卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項定有明文。

而此項規定依同法第三百六十四條規定復為第二審審判程序所準用，如有違背，即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。

原判決論述說明上訴人有前揭犯行，係依憑上訴人為警查獲後所採尿液，經送驗結果確無施用毒品反應，有內政部警政署航空警察局檢體監管紀錄表、昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告可稽（原判決第三頁第十五至十八行），為其主要論據之一。

然稽諸原審九十六年六月二十八日審判筆錄之記載（原審卷第八十四至八十六頁），審判長就前揭文書證據並未向上訴人提示令其辨認，或向上訴人宣讀或告以要旨，即採該等證據為上訴人等斷罪資料之一，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，尚有未合。

㈢、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，係以自國外私運管制物品進入我國領域內為其成立要件；

若自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，則應成立同條例第十二條之準私運管制物品進口罪，並依該條之規定適用同條例第二條第一項之規定處斷。

原判決事實欄認定記載上訴人自大陸深圳地區，運輸走私上開海洛因進入台灣地區，苟屬無訛，則上訴人所為係犯上開條例第十二條、第二條第一項之準走私罪，第一審判決漏未適用上開條例第十二條規定予以論科，有適用法則不當之違法，原判決未予糾正，仍判予維持，同有違誤，亦有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。

按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 賴 忠 星
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
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