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最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八四五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
六年八月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第二二五０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一八一三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人Ａ女（姓名年籍資料詳卷）、證人被害人之母Ａ１（姓名年籍資料詳卷）、陳○珍、李○興等人，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為無證據能力。
且依第一審勘驗警詢錄音帶結果，被害人大部分係在Ａ１及社工人員引導下供述，被害人本身所為之陳述甚少，被害人之警詢筆錄自無證據能力。
㈡、原判決說明警方逕行拘提上訴人之程序，符合刑事訴訟法第八十八條之一第二項、第一項第四款之規定。
然警方或可認上訴人涉犯本案嫌疑重大，惟上訴人於案發時有正當工作，已經證人鄭榮財證述屬實，則警方究依憑何項事實，足認上訴人有逃亡之虞，並非明確。
又警方報請檢察官簽發之拘票，其上記載之案由係竊盜，則警方是否以上訴人涉犯本案之罪予以拘提，亦非無疑義。
乃原判決論述警方逕行拘提上訴人，及依刑事訴訟法第二百零五條之二之規定採取上訴人之唾液，其程序俱屬合法，於法有違。
㈢、被害人供述係自願與上訴人進入「○○賓館」；
第一審法院勘驗該賓館監視錄影光碟結果，上訴人並未強制被害人進入該賓館房間；
陳○珍證稱：被害人在賓館櫃檯前，並無何恐懼之情形，足見上訴人並未對被害人有何違反其意願之行為。
又被害人驗傷診斷書所載之撕裂傷口，並不能證明與上訴人之行為有關，且被害人之陰道等處均未發現有精子細胞，並不能證明上訴人之性器等曾進入被害人之性器等。
另被害人與上訴人相處之過程中，從未出示文件或告知其係屬中度智障之人，而以上訴人之知識程度並不知被害人係屬中度智障之人。
乃原判決未詳細斟酌上情，而為不利上訴人之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之對心智缺陷之人犯強制性交罪犯行，係以㈠、⑴、被害人、Ａ１、陳○珍、李○興等人，於檢察官偵查中供述各情，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，為有證據能力。
又被害人、Ａ１、陳○珍於警詢中供述各情，其間並無違法取供情事，且依彼等供述之客觀外部狀況，亦與其他證人所供述之內容相符。
又被害人屬中度智障，為心智缺陷之人，有其中華民國身心障礙手冊影本附卷可稽。
參酌被害人於檢察官偵查及第一審審理中供述之情形，有部分因其智障失憶致無法陳述之情形。
而被害人於警詢中之供述較接近案發時間，且經第一審勘驗被害人之警詢錄音帶結果，被害人於警詢中所為之陳述，固有部分係Ａ１就被害人先前向其告知之情形代答，再由被害人自行回答確認；
部分內容由Ａ１代答；
部分經Ａ１出言糾正後，被害人變更陳述等情形。
惟前揭警詢筆錄係全程無間斷錄音，被害人陳述案發過程主要內容時，並無他人誘導、指示、更正之情形。
而Ａ１所補充更正者主要係被害人日常作息及語意不清部分，其與被害人供述案情之重要部分無涉，堪認被害人於警詢中供述各情具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，則依刑事訴訟法第一百五十九條之二及第一五九條之三第二款之規定，均得為證據。
⑵、依證人即承辦警員李○興所證稱之內容，參酌卷附台北縣政府警察局中和分局刑案偵查報告，及台灣板橋地方法院檢察署檢察官拘票所載之內容以觀，堪認警員因認上訴人所犯為最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，其嫌疑重大且有事實足認為有逃亡之虞，情況急迫而逕行拘提上訴人，其程序符合刑事訴訟法第八十八條之一第二項、第一項第四款之規定。
參諸警方偵查報告聲請核發拘票所引用之法條為「刑事訴訟法第七十六條第四項（應為第四款之誤）」，而檢察官簽發之拘票拘提理由欄所記載之法條雖為「刑事訴訟法第七十四條第四項（應為第四款之誤）」，案由雖亦載為「竊盜等」，然核其情節應屬誤引及誤載，其於警方執行逕行拘提之合法性並無影響。
警方嗣依據刑事訴訟法第二百零五條之二之規定，採取上訴人唾液檢體作為犯罪之證據，其所踐行之程序並無違法。
㈡、訊據上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：伊不知被害人係智障，伊也未與被害人發生性關係等語。
然查上訴人與被害人僅有數面之緣，上訴人於案發當晚遇見被害人並上前搭訕，隨即帶被害人至附近某海產店吃喝，復帶被害人前往南勢角夜市購衣贈送被害人，繼邀被害人一同搭乘計程車，於案發當晚十一時十分許，將被害人帶至如原判決事實欄所載之「○○賓館」等情，已據上訴人及被害人分別供述明確。
又上訴人在「○○賓館」內確曾對被害人為強制性交之犯行，並據被害人於警詢、檢察官偵查中及第一審審理中指訴甚詳。
參酌被害人於警詢中指稱上訴人胸部、手、腳均有刺青，而上訴人嗣經警方檢查其身體結果，其身體背部、左、右大腿確實有刺青，有上訴人身體刺青照片附卷可稽。
且由監視器翻拍照片所顯現上訴人於案發當晚之衣著，根本無從看出上訴人身體有上開刺青，而苟上訴人未在被害人面前褪去上衣及長褲，被害人豈會知悉上訴人身體有上開刺青；
證人即「○○賓館」櫃檯人員陳○珍證稱：上訴人進去房間後就未再出來，約一小時後上訴人先離開，被害人離開房間後就一直拉褲頭，在樓下東張西看好像找不到人，伊就覺得怪怪的，伊去整理房間時，發現床相當凌亂，伊未曾與上訴人交談，上訴人所說並非實在；
第一審勘驗播放「○○賓館」監視錄影光碟之畫面顯示：「被告與Ａ女在○○賓館一樓路旁交談後進入二樓○○賓館（上樓梯時Ａ女在前，被告在後），並有被告在該賓館櫃檯辦理住房手續及進入房間之情形，當時Ａ女係遊走於被告身旁，其後並跟隨被告進入房間，被告持鑰匙欲開啟房門之際，因無法開啟房門，Ａ女尚且請該賓館櫃檯人員陳○珍前來協助開啟該房門」；
被害人於離開「○○賓館」後，隨即由警方陪同至耕莘醫院永和分院驗傷，發現其陰部六點鐘方向有小傷痕、有出血、小出血點，有耕莘醫院永和分院「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」，第一審向耕莘醫院永和分院函詢前揭傷勢是否性交行為所致，該醫院回覆稱：「陰部之小出血傷痕，無法直接臆斷為性交所造成，只能臆斷為疑似性交所致」，有該醫院九十六年一月八日耕字第０一二二號函可憑；
警方將被害人前往耕莘醫院永和分院驗傷時所採取之檢體，與上訴人經拘提到案後所採取之唾液檢體，送鑑定比對結果：「Ａ女胸罩內側左、右乳頭處採得ＤＮＡ與被告ＤＮＡ型別相同，該型別在台灣地區中國人分布機率預估為二點二八乘十之負十四次方；
採取被害人陰道檢體之棉棒，以顯微鏡檢測未發現精子細胞，經抽取ＤＮＡ檢測，人類ＤＮＡ及男性Ｙ染色體ＤＮＡ定量結果，為男女ＤＮＡ混合，男性Ｙ染色體ＤＮＡ含量比例偏低，未進行體染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別檢測，進行男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別檢測，未檢出足資分析之ＳＲＴ型別」，有內政部警政署警事警察局九十五年十月三十日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書可稽；
上訴人既辯稱伊係低收入戶，然其無端購衣贈送僅有數面之緣之被害人，且未就近尋找隱蔽處所讓被害人試穿衣物，竟帶同被害人搭乘計程車尋覓地點，復無謂支出數百元之計程車資遠至「桂林賓館」，另再支付三百元之賓館房間費，上訴人所為顯與常情有悖，堪認被害人不利上訴人指稱各情係屬事實。
被害人係屬心智缺陷之人，其於法庭所表現之記憶力、理解力及表達能力等，均顯較一般常人為低，縱其事後遺忘部分情節，然尚不能以此即認被害人供述各情，均不足採信。
被害人係屬中度智障之人，已如前述，且依被害人於法庭上之行為舉止，其客觀上與正常成人有極明顯之差異，而上訴人並自承其配偶為中度智障之人，其顯就心智障礙之情形有所認識，上訴人偕同被害人長時間餐飲購衣後，復同搭計程車遠距離至「○○賓館」，上訴人就被害人係屬心智缺陷之人，自不能諉為不知。
被害人因心智缺陷而困惑不解上訴人之行為，然被害人指稱：上訴人對伊為性交時，伊會亂動及踢上訴人，則上訴人縱非以強制力對被害人為性交，然由上情以觀其顯係違反被害人之意願，尚不能以被害人對上訴人之行為困惑不解，即為有利於上訴人之論斷。
上訴人否認辯解各情，係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。
因而維持第一審論處上訴人對心智缺陷之人犯強制性交罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。
又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原判決綜合前述各項證據資料，說明被害人、Ａ１、陳○珍、李○興等人，分別於檢察官偵查中供述各情，為有證據能力；
警方逕行拘提及採取上訴人唾液檢體之程序，於法並無不合；
認定上訴人確有前揭犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，且無上訴意旨所稱採證違法等情事，不容任意指為違法。
上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 賴 忠 星
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
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