最高法院刑事-TPSM,96,台上,5846,20071101

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八四六號
上 訴 人 顏維信
號
選任辯護人 莊信泰律師
劉錦勳律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十三年十月十二日上訴審判決（九十三年度忠判字第九號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十二年雄訴字第七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於顏維信部分撤銷，發回國防部最高軍事法院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告顏維信（志願役）於民國九十一年間係陸軍裝步第三七三旅第三營中校營長，負責該營人事、訓練、情報、後勤等全般業務之執行，依法對該營械彈、通信裝備，負有督導清點核閱權，係依據法令從事公務之人員。

（一）、九十年十一月間該營營部連後送國造Ｔ六五Ｋ２式步槍三十四支至國防部聯合後勤司令部武器基地勤務處輕兵器所（以下稱：武基處兵器所）翻修，至九十一年一月十一日該營中尉兵工官王明元自武基處兵器所領回並驗槍後送入該連軍械室，九十一年一月十四日營部連上兵黃國展、夏銘鴻於保養所配用之國造Ｔ六五Ｋ２式步槍時，發現槍機短少二支，旋向通信士劉珠源報告，劉員並轉告軍械士邱峻瑋，邱員亦向連長黃照文報告，惟黃照文並未即時向營部反映，於九十一年一月十一日送修領回二週後始告知營部兵工官王明元，王員認領回步槍二週後才反映槍機遺失，應由該連自行負責，黃照文為避免上級發覺追究責任，經詢問中尉副連長林永忠獲悉販售軍用物品之廠商陳河川有製造槍機之能力，乃於九十一年一月間自該連軍械室取得制式之同款槍機乙支，指示上士副排長江仕用（原名江明哲）攜出營區，交由廠商陳河川以每支新台幣（以下同）八千元之代價，仿製二支（陳河川違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三年二月；

黃照文、王明元、江仕用部分，業經不起訴處分）。

仿製期間因屢被他人向陸軍總部反映有遺失及仿製槍機情事，上訴人於九十一年三月十八日經由邱峻瑋報告得知此事，向黃照文等查證屬實後，為免受牽連，竟同意黃員前開處置方式，並於當（十八）日以槍機損壞無法實施射擊訓練為由，先徵得反裝甲營營長袁有富中校同意，即指示兵工官王明元向該營營部連連長林坤岳上尉借得國造Ｔ六五Ｋ２步槍槍機二支，交予邱峻瑋裝入短缺之步槍內，藉以隨時應付上級清點調查；

迨九十一年三月二十日十五時三十分許陸軍總部軍紀監察處監察官陳泰成中校電話通知裝步第三七三旅，希望瞭解該旅第三營營部連軍械室內，是否有短缺兩組國造Ｔ六五Ｋ２步槍槍機或私製槍機情事，上訴人接獲通知後，即先行派兵工官王明元至該連實施械彈清點，結果「裝步第三七三旅第三營營部連械彈（通信裝備）清點記錄簿」（以下稱：二清簿）賬籍數二百三十二支步槍，除十二支在野外教練場實施操課外，其餘二百二十支步槍在軍械室內均具有槍機，並於同（二十）日十七時將查證情形電話回覆旅部回報陸軍總部；

另為求慎重起見，上訴人於當日野外操課人員返部用完晚餐後，即集合該營營部連在營人員至軍械室攜出所有國造Ｔ六五Ｋ２步槍二百三十二支，在室內實施分解，並在上訴人、營輔導長徐明亮、兵工官王明元及該連連排幹部監督下，一一將所有槍機取出，排放於桌上，經檢視及清點無誤後照相存證，上訴人則宣稱槍機到齊，不要向其他人亂講說有短少等語。

上訴人為避免事發，致受連坐處分，遂與知情之徐明亮（於九十一年三月十一日到職）及王明元（以上二人業經判決有罪確定）等三人，由王明元依其職務上所製作之械彈特別清點調查報告敘明槍機機件是否到齊？與是否有私製情事？不實登載「經檢視及清點後均無誤」，併附該三人親自簽名及蓋有上訴人、營輔導長徐明亮、兵工官王明元之職官章保證書，內容不實記載「茲保證本營營部連械彈特別清點賬料相符，無超、短及外流事件」，並以不備文方式呈送旅部，致旅部承辦人監察官呂文證少校，據以簽報該連Ｔ六五Ｋ２步槍槍機並未遺失後，導誤旅長邱國正於九十一年三月二十二日簽呈中核判「如擬」即本案准予存查。

迨同年三月二十七日陳河川將原樣本及仿製之二支銀白色槍機交予黃照文、江仕用再轉交王明元處理，惟因規格、顏色未盡相符，經多次修改仍舊不合，無法組裝完成，遂丟棄在台中港附近海域，並向上訴人報告，上訴人乃於九十一年三月二十九日請武基處兵器所所長楊文魁少校（經不起訴處分）協尋營部連短少之槍機二支。

經楊文魁清查得知該所有多餘同型槍機二支，認係該營所短少者，於九十一年四月一日將該二支槍機交予上訴人所指派之王明元攜返營區（顏維信、楊文魁、王明元所涉未經許可，持有槍砲之主要組成零件罪嫌，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官處分不起訴在案），轉交邱峻瑋抽換前開調借槍機二支。

上述槍機短少期間自九十一年一月十四日至同年三月三十一日，黃照文（業經判決有罪確定）於實施械彈清點時，依「國軍械彈爆材管理規定」，應在其職務上製作二清簿內之不符原因欄註明槍機短少二支，卻虛偽未註明槍機短少二支十五次，而核批之上訴人及徐明亮於上述九十一年三月十八日至同年三月三十一日期間雖知情，惟仍與黃照文共同基於概括之犯意聯絡，分別由上訴人於核閱黃照文所呈二清簿時，明知短少槍機二支卻虛偽未批示如何處理，僅批「閱」三次，徐明亮則以相同方式批「閱」六次，以示完成清點紀錄掩飾實情，均足生損害於裝步第三營及裝步第三七三旅部對第三營武器裝備管理數量清點紀錄之正確性（詳如原判決附表一）。

（二）、陸軍裝步第三七三旅第三營於九十一年五月二十二日晚間，在台中縣霧峰鄉北溝靶場實施夜間射擊訓練時，靶場管制官即營部連中尉排長黃泰華，將營部連所有之編號Ｃ八一四七四號軍用ＥＭ－７Ａ手持式無線電通信機乙具，交予擔任靶場大門警戒之第二連一兵陳孟皇使用，惟陳員下哨後將該通信機遺留靶場，為撤收之同連何嘉華中士（業經國防部中部地方軍事法院判處有期徒刑十月，緩刑三年）拾獲並攜回家中，以報復黃照文任職第二連連長期間之管教嚴格。

上訴人、徐明亮於九十一年五月二十三日獲報遺失後，恐受處分，上訴人乃指示隱匿，未依「國軍械彈爆材管理規定」，循主官、主管、監察、保防、後勤、戰勤部門回報，列管追查，嗣徐明亮因見該營第二連連長簡泓軒，因上訴人督促找回遺失之通信機甚急，遂於九十一年五月二十四日指示不知情之該營上尉訓練官蔡根香、中尉通信官陳星印，於翌（二十五）日，以懇親會需用通信機為由，向陸軍第十軍團第七四通信群區域通信營區域第一連上尉連長楊榮峰，借得同型通信機編號：0000000號乙具，並放置該營營部連軍械室內，以備清點造假及預防上級臨時督察之用，迨同年月二十六日，上訴人返營銷假後，徐明亮向其告知調借通信機乙事，上訴人未表示反對，並於全營集合時宣布通信機已經尋獲，藉以掩飾通信機遺失，惟該連少尉輔導長賴蔚岱已將遺失情形，分別於九十一年五月二十五、二十六日，在該連二清簿上，據實登載ＥＭ－７Ａ為「十六具」（步三營營部連財產登記卡、二清簿賬籍數登記均為十七具），不符原因欄則註明「調借2CEM7Χ1 」（意即調借第二連乙具），送交徐明亮核閱，同年月二十七日部分送交上訴人核閱。

翌（二十八）日實施裝備清點時，經由通信士劉珠源報告得知，有乙具通信機財產標籤有異，非屬該連裝備，上訴人據報後，為掩飾弊情，並使帳料相符，乃指示清點人賴蔚岱，將九十一年五月二十五日晚間至二十八日晨間之該營營部連二清簿三張，重新登載「ＥＭ－７Ａ」欄項原登載「十六具」改為「十七具」，不符原因欄所載「調借2CEM7Χ1」則刪除，並改由上訴人核「閱」，於完成清點紀錄後抽換，賴蔚岱（業經判決有罪確定）明知所屬上級公務員之命令違法，因畏於權勢，竟同意與核批人顏維信、徐明亮等，基於共同不實登載公文書之概括犯意聯絡，飭劉珠源持之要求不知情之邱峻瑋等十一人，於更改後之二清簿見證人欄位重新簽名，上訴人、徐明亮、賴蔚岱並繼續不實登載與批示前揭通信裝備清點數量不實事項，至同年月三十日止，計上訴人、賴蔚岱各不實登載六次，徐明亮不實登載二次，均足以生損害於裝步第三七三旅第三營通信裝備管理數量清點紀錄之正確性（詳如原判決附表二）等情，因而撤銷初審判決，改判仍論處上訴人共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人；

及共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑，並定其應執行之刑，固非無見。

惟查：㈠、憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。

刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

現役軍人亦為人民，自應同受上開憲法規定之保障。

至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，此觀司法院釋字第四三六號、第五八二號解釋意旨自明。

是關於被告對證人之詰問權，於軍事審判程序同有其適用。

又軍事審判法第一百二十五條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（第一編第十一章）不相牴觸者，準用之。」

因此，刑事訴訟法第一編第十二章關於「證據」之規定，其中第一百六十六條、第一百六十六條之一至第一百六十六條之七等有關證人交互詰問之規定，其與軍事審判法第一編第十一章關於「證據」之規定不相牴觸者，自應為軍事審判法所準用。

雖軍事審判法第一百五十一條第一項規定：行合議審判之案件，為準備審判起見，得就庭員中指定軍事審判官一員為受命審判官，於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據。

同法第一百五十八條、第一百五十九條復規定，軍事檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告。

訊問被告後，審判長應調查證據。

就證據之調查仍採職權進行主義，與刑事訴訟採改良式當事人進行主義之相關規定，有不盡相同之處。

惟按諸對證人行交互詰問，乃人證調查方法之一種，受命審判官於審判期日前蒐集或調查證據，或審判長於審判期日調查證據之程序中，關於人證之調查準用上述刑事訴訟法有關交互詰問之規定為之，予以被告詰問證人陳述之機會，究竟與軍事審判法第一編第一章關於「證據」之規定有何牴觸？何以不在準用之列，原判決未深入研求，詳予論述說明，即以刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義，與軍事審判法尚以職權進行主義為主之進行程序不同，鑒於二法之訴訟程序運用上顯有「扞格」，遽行排除交互詰問於準用之列（原判決理由一），其所踐行之訴訟程序難謂適法，並有不適用法則之違誤。

㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

刑事訴訟法於九十二年二月六日公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」

，並於同年九月一日施行。

原審於九十三年十月十二日審判時，未使其他已判決有罪之共同被告即共犯徐明亮、王明元、黃照文立於證人之地位，適用人證之調查程序，依前開規定具結、陳述，並接受當事人與辯護人之詰問，即逕採該三人於軍事檢察官偵查時以共犯身分所為之陳述，作為上訴人論罪之依據，致不當剝奪上訴人對於證人之正當詰問權，復未敍明前開刑事訴訟法之規定，與軍事審判法第二編第三章關於審判之規定，究竟有何牴觸而不能準用之理由，所踐行之訴訟程序自屬可議，並有判決理由不備之違法。

㈢、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪係作為犯，必該公務員明知為不實之事項而登載於職掌公文書之積極行為，始得成立，若僅明知其為職務上應登載之事項而故不為登載之消極不作為，除視其情形，或成立其他罪名外，自難成立該罪。

原判決事實欄記載「（一）……核批人顏維信……於上述……期間雖知情……仍與黃照文共同基於概括之犯意聯絡，分別由顏維信於核閱黃照文所呈二清簿時……僅批『閱』三次……以示完成清點紀錄掩飾實情；

」「（二）……（上訴人）據報後……仍為掩飾弊情，並使帳料相符，乃指示清點人賴蔚岱，將……二清簿三張，重新登載……顏維信……並繼續……批示前揭通信裝備清點數量不實事項……計顏維信……不實登載六次……」。

如果無訛，上訴人於二清簿上批示「閱」，究有何積極之登載行為？否則如何據以論斷此部分之犯罪？原判決未予說明，已有判決理由不備之違法。

況原判決事實既記載「（一）……由王明元依其職務上所製作之械彈特別清點調查報告敘明槍機機件是否到齊？與是否有私製情事？不實登載『經檢視及清點後均無誤』……」、「……黃照文於實施械彈清點時……應在其職務上製作二清簿內之不符原因欄註明槍機短少二支，卻虛偽未註明……」、「（二）……輔導長賴蔚岱已將遺失情形，分別於……在該連二清簿上，據實登載……」，是否均指該「械彈特別清點調查報告」、「二清簿」分別為王明元、黃照文、賴蔚岱「職務上所製作之文書」？如果無訛，該文書是否亦為上訴人「職務上所製作之文書」？倘該文書尚非上訴人「職務上所製作之文書」，原判決理由五亦說明就各該部分，上訴人與王明元、黃照文、賴蔚岱均為共犯，上訴人苟無特別身分，如何併予論斷為共同正犯？原判決未予敘明，併有可議。

㈣、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決事實認定「（一）……上述槍機短少期間自九十一年一月十四日至同年三月三十一日，黃照文於實施械彈清點時……虛偽未註明槍機短少二支十五次，而核批人顏維信及徐明亮於上述九十一年三月十八日至同年三月三十一日期間雖知情，惟仍與黃照文共同基於概括之犯意聯絡，分別由顏維信於核閱……時，……僅批『閱』……以示完成清點紀錄掩飾實情……」，是否指上訴人就此部分僅於「九十一年三月十八日至同年三月三十一日」間與黃照文等為共犯？然原判決理由五、說明：「於九十一年一月十四日起至同年三月三十一日止，由顏維信、徐明亮、黃照文在二清簿公文書上連續不實登載……」；

原判決理由六、論述：「於九十一年一月十五日至同年三月三十一日間，被告顏維信、徐明亮、黃照文、王明元等四人基於概括犯意之聯絡，……連續以登載不實之二清簿內容……」，是否又指上訴人共犯期間為「九十一年一月十五日至同年三月三十一日間」？如果無訛，原判決此部分事實之記載與理由之說明自有矛盾；

況原判決事實既記載上訴人所為均「足生損害於裝步第三營及裝步第三七三旅部對第三營武器裝備管理數量清點紀錄之正確性」、「足以生損害於裝步第三七三旅第三營通信裝備管理數量清點紀錄之正確性」，是否指上訴人之行為足以生損害於公益而與公眾有關？原判決未及論述，併有瑕疵。

上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，為有理由。

原判決上述之違背法令，影響於事實之認定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。

原判決理由八不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。

據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條、刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 賴 忠 星
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日
Ｍ