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最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八五六號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 蘇友辰律師
許文彬律師
顧立雄律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇友辰律師
羅秉成律師
古嘉諄律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 蘇友辰律師
羅秉成律師
尤伯祥律師
上列上訴人等因強盜殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十九日第二審再審後更審判決（九十二年度矚再更㈠字第一號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十年度偵字第六四三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○、丙○○、乙○○與當時為現役軍人之戊○○、己○○（以上二人業經前國防部高等覆判庭判處罪刑確定，己○○並於民國八十一年一月十一日執行槍決）共五人，於八十年三月二十三日二十三時許，同赴台北縣汐止鎮（現已改制為汐止市，下同）水源路口狄斯耐遊樂場打撞球後，於翌
（二十四）日凌晨三時許，同返台北縣汐止鎮○○街六十七巷二弄八號四樓戊○○住處之樓下時，因己○○在外玩賭博性電動玩具，積欠債務新台幣（下同）三萬餘元，缺錢償債及花用，乃提議竊取他人財物，經其餘四人同意後，共同意圖為自己不法之所有，由己○○選定台北縣汐止鎮○○街六十七巷二弄六號四樓庚○○、葉○○（名字詳卷）夫婦之住宅為行竊目標，並決定由戊○○負責在門外把風，其餘四人侵入屋內行竊。
己○○乃提供其所有之開山刀、水果刀及伸縮式警棍各一支，分交乙○○、甲○○、丙○○於持以行竊時，以備嚇阻及脫免逮捕之用，己○○隨即從庚○○、葉○○夫婦住宅頂樓加蓋未上鎖之窗戶潛入住宅，在廚房刀架上取下菜刀一把，再開啟大門，讓乙○○、甲○○、丙○○進入屋內（無故侵入住宅部分未據告訴），四人先在客廳之神明桌櫥櫃搜尋財物無所獲，遂潛入庚○○、葉○○夫婦臥房繼續搜尋，而驚醒庚○○、葉○○夫婦，己○○、乙○○、甲○○及丙○○即變更竊盜犯意為強盜犯意，由己○○、乙○○輪流分持菜刀、開山刀押住庚○○，甲○○、丙○○分持水果刀、伸縮式警棍押住葉○○，致使不能抗拒後，由甲○○下手繼續搜尋財物，嗣己○○亦加入搜尋財物，庚○○見狀欲予阻止時，被己○○猛砍頭部一刀不支倒地，葉○○出聲哀求，亦被己○○等人持刀砍殺制止並繼續搜刮財物，共搜得六千四百餘元（千元券六張及硬幣四百餘元）、金戒指四只後，深恐庚○○、葉○○夫婦於事後報警追究，竟共同起意殺人滅口，先輪流持菜刀、開山刀、水果刀各一支，砍殺葉○○頭、胸、背部及四肢共四十二刀，即頭部頸部前面銳器創十二刀，長八公分至十二公分不等、寬一公分至二公分不等、深一公分至二公分不等；
後側偏左銳器創十八刀，長四公分至十二公分不等、寬一公分至二公分不等、深一公分至二公分不等；
胸腹部銳器創長三公分、寬二公分、深二公分；
背腰腎部右後肩胛銳器創長五公分、寬一公分、深三公分；
四肢部右手無名指斷折，右手掌銳器創長三公分、寬一公分、深一公分，左腕前側銳器創二處分別為六〤一〤二公分、七〤一〤二公分，左腕後側銳器創三刀分別為十二〤四〤二公分、八〤二〤一公分、七〤二〤一公分，左手背銳器創二刀分別為三〤一〤一公分、四〤六〤一公分，右下臂前側銳器創長三公分、寬一公分、深一公分，致葉○○雖非當場斃命，但因失血過多，約於當日五時許死亡。
嗣四人復基於概括之犯意，砍殺庚○○頭、胸、背部及四肢共三十七刀，即頭面頸部銳器創十八刀，長度各約四公分至十二公分不等、寬度約為一公分、深度約為一公分至二公分不等；
後頭部偏左側銳器創（顱頂骨破裂）十刀，長度各約六公分至十二公分不等、寬度各約一公分至二公分不等、深度各約一公分至二公分不等；
胸腹部右前肩部銳器創長五公分、寬一公分、深二公分；
背腰臀部右後肩部銳器創長四公分、寬一公分、深一公分；
四肢部右上臂前側銳器創三〤一〤一公分、四〤一〤一公分二處，右上臂外側銳器創三〤一〤一公分，左上臂前側銳器創三〤一〤一公分，左前腕部銳器創六〤一〤一公分，左上腿（驗斷書載為左大腿）前側銳器創長九公分、寬四公分、深三公分，左手無名指斷缺、小指斷折，致庚○○雖非當場斃命，但亦因失血過多，約於當日五時許死亡。
砍殺之後再由己○○繼續搜刮財物，並負責擦拭現場之血跡及所留下之指紋且將菜刀清洗後放回原處，四人均在庚○○住宅浴室洗淨身體後始下樓，偕同在門外把風之戊○○一起離去，旋將開山刀、水果刀丟棄，伸縮式警棍則由己○○收回，藏置於戊○○前揭住宅頂樓之水塔下，所劫得財物由己○○獨得二千元及金戒指四只，該金戒指四只已予典當連同現金一併用罄，其餘四千元及硬幣四百餘元，則由乙○○、甲○○、丙○○與戊○○四人平分用罄。
直至八十年八月十三日始由警方依現場採得之指紋查出己○○涉案，再循線查獲各該共犯，並搜獲前開伸縮式警棍一支、菜刀一把等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同連續強盜而故意殺人（均處死刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、修正前刑法第五十六條所規定之連續犯，須連續數行為而犯同一罪名。
依照司法院釋字第一五二號解釋，所謂「同一罪名」，指構成犯罪要件相同之罪名而言，因之：結合犯與相結合之單一犯（例如強盜故意殺人與殺人）不得成立連續犯；
反之，結合犯與其基礎之單一犯（例如強盜故意殺人與強盜）則得成立連續犯（參考刑法修正前，本院六十七年六月十三日、二十日，六十七年度第六暨第七次刑事庭庭推總會議決議㈠；
及刑法修正前本院六十八年台上字第三○五六號判例）。
原判決事實認定，上訴人等與已判處死刑確定之己○○共同強盜庚○○、葉○○夫婦之財物時，因恐庚○○、葉○○於事後報警追究，竟共同起意殺人滅口，先輪流持菜刀、開山刀、水果刀各一支，砍殺葉○○頭、胸、背部及四肢共四十二刀，嗣再砍殺庚○○頭、胸、背部及四肢共三十七刀，致庚○○、葉○○均因失血過多死亡，並認上訴人等強盜及砍殺葉○○部分，係犯刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪；
殺害庚○○部分，係犯同法第二百七十一條第一項之殺人罪。
如果無訛，依前揭說明，僅結合犯與其基礎之單一犯（即強盜故意殺人與強盜）得成立連續犯；
結合犯與相結合之單一犯（即強盜故意殺人與殺人）不得成立連續犯。
乃原判決認定，上訴人等與己○○共同強盜並殺害葉○○後，復「基於概括之犯意」殺害庚○○（見原判決第三頁第十八行），致將「強盜故意殺人罪」與「殺人罪」，誤認為得成立連續犯，並依修正前刑法第五十六條規定論以一罪（見原判決第五十二頁第二十五行至第三十行），自有適用法則不當之違誤。
㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
又有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決事實認定，上訴人等與己○○共同強盜財物，共搜得六千四百餘元及金戒指四只後，因恐庚○○、葉○○夫婦於事後報警追究，竟共同起意殺人滅口，先輪流持菜刀、開山刀、水果刀各一支，砍殺葉○○頭、胸、背部及四肢共四十二刀，嗣復基於概括之犯意，砍殺庚○○頭、胸、背部及四肢共三十七刀，致庚○○、葉○○均因失血過多死亡。
似認為上訴人等與己○○係先砍殺葉○○後，嗣再基於概括之犯意砍殺庚○○，而有先後之分。
然其理由引用丙○○、甲○○之自白及己○○之證述採為證據，係分別供述：「我們四人，就在被害人臥室內共同商議殺人滅口，經大家同意後，就拿起自己所持的兇刀，一齊往被害人庚○○夫婦的身體亂砍，……（丙○○自白）」、「當天我侵入庚○○夫婦家中時，先視察一下四週，然後我們四人就闖入他們夫婦房中時，由乙○○押住葉○○，己○○押住庚○○，我和丙○○開始搜括他們家財物，……中途祇要庚○○、葉○○稍一抵抗，我們四人便持刀亂砍，因最後我們害怕他們夫婦未死，將我們面貌記清報警，所以乾脆就殺人滅口，每人持刀均亂砍庚○○、葉○○夫婦二人（甲○○自白）」、「我從五樓窗戶爬入，再到樓下四樓開門讓甲○○、丙○○、乙○○進入，進入後先搜括神明桌廚櫃，但搜不到東西，我就進入（房間）押住男主人庚○○，乙○○跟我一起押住男主人，甲○○持水果刀押住女主人葉○○，由丙○○負責搜括財物，共現金六千四百元左右，……因葉女又叫出聲音，我就拿刀子又往葉女頭部砍一刀，然後大家也一起跟著持刀亂砍，砍至男主人庚○○夫婦不動死後，……（己○○證述）」（見原判決第十一頁第二行至第四行、第十二頁第十六行至第二十二行、第十五頁第二十行至第二十七行）。
前揭供述如果非虛，則上訴人等與己○○似在同一時段內，分持刀器，一齊往庚○○、葉○○之身體亂砍（亦即共同交錯砍殺），直至二人不動為止，而非先砍殺葉○○完畢，嗣再基於概括之犯意砍殺庚○○。
況原判決事實另記載：庚○○、葉○○驚醒後，「己○○、乙○○、甲○○及丙○○四人即變更竊盜犯意為強盜犯意，由己○○、乙○○輪流分持一把菜刀、開山刀押住庚○○，甲○○、丙○○分持水果刀、伸縮式警棍押住葉○○，致使彼兩夫婦不能抗拒後，先由甲○○下手繼續搜尋財物，嗣己○○亦加入搜尋財物，庚○○見狀，衝出來阻止，被己○○猛砍頭部一刀不支倒地，葉○○出聲哀求，亦被王某等人持刀砍殺而制止，……」（見原判決第二頁倒數第五行至第三頁第二行），則係認為庚○○先被己○○猛砍頭部一刀不支倒地後，葉○○因出聲哀求，亦被砍殺制止，尚非先砍殺葉○○完畢後，嗣再基於概括之犯意砍殺庚○○。
究竟實情如何，因攸關事實之認定與法律之適用，基於公平正義之維護，自有究明之必要。
乃原審未予查明，即遽行判決，自有調查未盡及證據上理由矛盾之違法。
㈢、有罪之判決書，應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。
所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實，均應為明確之記載，始足為適用法律之依據（參考本院六十三年台上字第二一五三號判例）。
依原判決事實記載：上訴人等與己○○「共搜得新台幣六千四百餘元及金戒指四只後，深恐庚○○、葉○○夫婦於事後報警追究，竟共同起意殺人滅口，先輪流持菜刀、開山刀、水果刀各一支，砍殺葉○○頭、胸、背部及四肢共四十二刀。
……嗣四人復基於概括之犯意，砍殺庚○○頭、胸、背部及四肢共三十七刀」，致庚○○、葉○○均因失血過多死亡（見原判決第三頁第三行至第二十九行），似認為渠等係於強盜既遂之後，為殺人滅口始起意殺人，而砍殺葉○○四十二刀及砍殺庚○○三十七刀。
但其事實欄卻另又記載：上訴人等與己○○於搜尋財物時，「庚○○見狀，衝出來阻止，被己○○猛砍頭部一刀不支倒地，葉○○出聲哀求，亦被王某等人持刀砍殺而制止，己○○等人即繼續搜刮財物，共搜得新台幣六千四百餘元及金戒指四只後，又深恐庚○○、葉○○夫婦於事後報警追究，竟共同起意殺人滅口，……」（見原判決第二頁末行至第三頁第五行），似又認為渠等於強盜既遂起意殺人滅口之前，亦即於搜尋財物時，因庚○○出面阻止，已先被己○○「猛砍頭部」一刀不支倒地，葉○○出聲哀求，亦被渠等「砍殺」制止。
則渠等於起意殺人滅口之前，先「猛砍」庚○○頭部及「砍殺」葉○○之行為，究係基於何犯意？且此部分行為，是否計入嗣後砍殺葉○○四十二刀、砍殺庚○○三十七刀之範圍內？犯罪事實均未予明確記載，究竟實情如何？並不明瞭，尚不足為適用法律之依據。
㈣、強盜罪除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，同時同地以同一強盜行為，強盜數人之財物者，應按被害人之人數計算罪名，而有想像競合犯之適用；
又同時同地以同一殺人行為（含複數動作之法律上一行為），殺害數人侵害數生命法益者，亦有想像競合犯之適用。
而強盜故意殺人為結合犯，屬於實質一罪，倘同時同地以同一犯罪行為強盜數人之財物並故意殺數人者，自亦有想像競合犯之適用。
原判決既已明白認定上訴人等與己○○同時同地，共同強盜庚○○、葉○○之財物，且所引用丙○○、甲○○、己○○之陳述，復謂：四人分持刀器，一齊往庚○○、葉○○之身體亂砍，直至二人不動為止。
如果屬實，則上訴人等之強盜殺人行為，有無想像競合犯之適用？原審未予斟酌，亦有疏漏。
㈤、當事人、代理人、辯護人或輔佐人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，事實審法院固可裁定駁回，毋庸為無益之調查；
惟該項證據若於證明事實確有重要關係，復無同法條第二項所規定不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
原判決依據法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）就「骨骸刀痕」所為鑑定之綜合研判及鑑定結果，即：「推定造成葉○○背部右肩胛骨棘內側特殊刀傷之極尖銳薄質利刃，研判為水果刀類等。
推定造成庚○○、葉○○頭骨刀痕角度約二十度為較重型刀刃類銳器，研判為菜刀類等。
推定造成葉○○頭骨刀痕角度約四十度為較重型刀刃類銳器，研判為開山刀類等。」
及「庚○○、葉○○骨骸及殺害之相驗現場相片支持至少三種刀械類型，包括符合如照片所示之證物菜刀一把、開山刀類及水果刀類。
依被害人屍體顯示傷口之數目及傷創情形，推定行兇者為二人以上。
……」等情（見原審八十九年度再字第四號卷第十二宗第二十六頁、第二十八頁、第四十三頁、第四十四頁），據以認定本件犯罪之行為人為四人，所使用之刀器為開山刀、菜刀及水果刀（見原判決第二十一頁第六行至第二十二頁第十八行）。
惟法醫研究所為前揭鑑定時，係在行兇之菜刀誤以為已經遺失，於無具體證物（即菜刀）之情況下所為之鑑定，故均以「推定」之方式，作成研判結果。
嗣軍方已找出該菜刀（當時因己○○案查扣於軍法機關，案件終結後，將該菜刀掩埋於軍法組後方），並於九十二年十一月二十七日檢送原審法院（見原判決第二十頁第二十三行至第二十一頁第五行）。
而上訴人等之選任辯護人於軍方尋獲該菜刀後，已請求以具體之證物即扣案之菜刀再為鑑定，作「刀紋」比對（見原審九十二年度矚再更㈠字第一號卷第二宗第九頁、第六宗第二二二頁背面）。
又原審傳訊之鑑定人辛○○（國立台灣大學醫學院附設醫院法醫學家，原審依鑑定人訊問，但非前揭法醫研究所鑑定小組之成員）已證述：「刀痕鑑定」應就刀器、型態作相關比對，如果沒有刀器，單憑被害人之「刀痕角度」作鑑定，沒有學理上之依據，國內、外尚無在沒有刀器實物之比對情況下，得以「刀痕角度」研判兇器種類、形狀之案例，本件法醫研究所之鑑定方法不恰當，不同意該鑑定結論，一種刀器可以有好幾種刀痕，不能以好幾種刀痕認定是多種刀器，十年以上之骨骸還可以找出刀痕，本案之兇刀既已找到，應作「刀紋鑑定」，「我非常肯定的認為法醫研究所的報告是不正確的」（見原審九十二年度矚再更㈠字第一號卷第八宗第三十二頁至第三十八頁）。
法醫師子○○（原審依鑑定人訊問，但非前揭法醫研究所鑑定小組之成員）亦證述：進行「骨骸刀痕」鑑定要有兇器，再作傷痕比對，法醫研究所使用之鑑定方法「前所未聞」，不能依據「刀痕」及「角度」鑑定出刀器，「骨頭才能留下工具痕，有兇器就能比對」，「若問能否從骨骸刀痕逆推兇刀種類、數量，我的答案是ＮＯ」（見原審九十二年度矚再更㈠字第一號卷第八宗第一○七頁背面至第一一三頁）。
另證人壬○○（前國立清華大學教授，統計學家，原審依證人訊問）亦證述：法醫研究所於鑑定時，使用Ｔ檢測法，但「要用Ｔ檢測法需要有必須的條件，如果沒有，所作的鑑定是不正確的，所謂刀器就必須要有這個刀器母體存在（按鑑定時，菜刀尚未尋獲）」，本件鑑定「不合學理，在條件不成立的情形下，不該使用Ｔ檢測法」，必須在「母體」個數已知之情況下，才可以用Ｔ檢測法（見原審九十二年度矚再更㈠字第一號卷第八宗第一八○頁背面至第一八三頁）。
又專家證人癸○○（刑事鑑識專家，原審依專家證人訊問）更證述：「現在有這把刀（似指菜刀已找到），可作各種實驗，來比對頭顱骨，進行顯微比對，還有就是刀痕對刀痕的比對，來鑑定被害人的刀傷是否同一把刀」，關於法醫研究所使用之鑑識方法，「如果文獻現在送來給我審查，我會拒絕，因為不合乎科學的原理原則，我們不知道菜刀的角度多少（似指鑑定時菜刀尚未找到，不知菜刀之角度多少），……如果要從角度看刀器的話，就必須把所有的刀器都檢驗過，要通過科學的原理，否則這個文件就無法通過」（見原審九十二年度矚再更㈠字第一號卷第八宗第二六五頁、第二六七頁）。
依上所述，法醫研究所之前揭鑑定結果，係在菜刀尚未尋獲之前，於無具體證物（即菜刀）之情況下，依骨骸「刀痕角度」所作成之「推定」。
嗣供本件犯罪使用之兇刀既已尋獲，原審之選任辯護人又已聲請就扣案之菜刀，作「刀紋鑑定」，另原審傳訊之鑑定證人或專家證人辛○○、子○○、壬○○、癸○○等人，亦均對前揭無兇刀之情況下所作成之「推定」，尚有質疑，且一致證述，應再就扣案之具體證物即菜刀，作「刀紋鑑定」，以比對究係同一把或數把兇刀所揮砍；
及有「母體」之情況下，才可以使用Ｔ檢測法。
而前揭待證事實，與上訴人等之利益有重要關係，基於公平正義之維護，亦有調查之必要，乃原審未予調查（按鑑定屬於調查之範圍），又未認其無調查之必要以裁定駁回，或於判決理由內說明無調查之必要，自有調查未盡及理由不備之違法。
㈥、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。
又選任鑑定人雖屬審判長、受命法官或檢察官之職權，惟依刑事訴訟法第一百九十八條規定，應就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任充之。
所謂經政府機關委任有鑑定職務者，亦係指對於該鑑定事項有特別知識經驗者而言，並非謂一經政府機關委任，即對於任何非其專長之事項，亦得為鑑定。
本件前經原審法院送請法醫研究所鑑定時，法醫研究所雖委由八名學者專家組成鑑定小組作成鑑定，惟原審之選任辯護人已經質疑，其中有部分成員於當時尚未完成完整之專長訓練，且成員中並未涵蓋完整之相關領域專長者。
鑑定證人丑○（DRＯ○○○○ ○○，美籍法醫病理學家，原審依鑑定證人訊問）並證述：本件鑑定須有四種專業領域者，即法醫病理學家、法醫人類學家、法醫Ｘ光學家、犯罪偵查學家共同參與（見原審九十二年度矚再更㈠字第一號卷第三宗第一四三頁）；
法醫師子○○亦為相同之證述（見原審九十二年度矚再更㈠字第一號卷第八宗第一○九頁）；
專家證人癸○○且進一步說明，本件之鑑定人除須涵蓋前揭四種專長領域之成員外，尚須有「工具痕跡比對專家」參與（見原審九十二年度矚再更㈠字第一號卷第八宗第二五九頁背面）。
另鑑定人辛○○、子○○且一致證述，當時台灣尚無具有「法醫人類學」之專長者（見原審九十二年度矚再更㈠字第一號卷第八宗第三十二頁、第一○八頁背面），而依法醫研究所提出之資料，該八名成員中，亦確無具備「法醫人類學」、「工具痕跡比對」之專長者參與。
又子○○更證述：法醫研究所之鑑定小組成員中，寅○○、卯○○於為本件鑑定時，尚未完成法醫病理專長之訓練（見原審九十二年度矚再更㈠字第一號卷第八宗第一○七頁背面）。
前揭有利於上訴人等之證述，是否屬實？可否採納？原審未予審酌，復未說明其取捨之理由，亦有理由不備之違誤。
㈦、依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。
故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十七條、第二百八十八條規定調查證據及就被訴事實訊問被告，並於每調查一證據畢，依同法第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二規定，詢問當事人有無意見，予以辯論證據證明力之適當機會。
又審判期日應由參與之法官（推事）始終出庭；
如有更易者，應更新審判程序。
另審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；
如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，亦應更新審判程序，同法第二百九十二條第一項、第二百九十三條定有明文。
而所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義精神，須重新進行之謂，其目的除在保障當事人之訴訟權益外，並使參與審判之法官獲得清晰明確之心證。
從而於更新審判程序後，應依前揭規定，命上訴人陳述上訴要旨、調查證據及就被訴之事實訊問被告。
倘未踐行上開程序即行辯論並命辯論終結，逕行判決者，即屬違法。
再者，審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；
另卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，亦為同法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項所明定，事實審法院自應依前揭規定踐行調查證據之程序，予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之機會。
查原審於九十六年三月九日、九十六年五月四日之審判期日，已間隔十五日以上；
且參與審判之法官亦由官有明、周盈文、陳世宗，更易為官有明、蔡聰明、陳世宗（見原審九十二年度矚再更㈠字第一號卷第八宗第一七九頁、第二四九頁），自應依前揭規定更新審判程序，方為合法。
惟依原審審判筆錄記載，審判長僅諭知：「本件更新審理程序，書記官朗讀前庭歷次審理筆錄（以提示卷證代替）」；
及「審判長諭知本案證據清單為……（記載清單內容）」，並問「對於上開提示之證據清單有何意見」（見同上卷第二四九頁背面、第二八一頁、第二八七頁）。
至於更新審判程序前已經調查之證據（扣案之證物，菜刀、伸縮警棍等；
與卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者），並未依前揭規定重新調查（分別為提示；
宣讀或告以要旨），即逕採為論罪之依據，自難認為適法。
㈧、九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。
但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」
係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。
從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，倘被告未捨棄時，均應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。
原判決認定上訴人等有其事實欄所載之犯行，已引用證人戊○○於警詢時及偵查中之供述，採為論罪之證據（見原判決第十三頁第二十三行至第二十五行、第十九頁第二行至第二十頁第十四行）。
惟上訴人等均否認犯罪，且戊○○於審判中行交互詰問時所為之陳述，亦翻異其在警詢時及偵查中之供詞，而為不同之證述。
原判決理由雖說明戊○○於警詢時及偵查中之供述亦有證據能力（見原判決第八頁第十行至第二十三行），但「證據能力」之有無，與「證明力」之強弱，係不同層次之兩個概念。
戊○○於警詢時、偵查中之陳述，既與審判中不符，其於警詢時及偵查中之陳述何以較堪採信？審判中經交互詰問之證述何以不足採納？自應敘明其取捨證據及得心證之理由，方為合法。
乃原判決並未說明如何定其取捨，即逕行引用戊○○在警詢時及偵查中之供述採為證據，自有理由不備之違誤。
又戊○○在警詢時及偵查中之供述，究係依據刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之一第二項，或刑事訴訟法施行法第七條之三規定，認有證據能力？原判決未予釐清、分辨，並予籠統混用，亦有未合。
㈨、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決已引用己○○之供述，即：「（離開時）在櫃子內抽屜現金六千元拿走及拿走一串鑰匙」、「共搶得新台幣六千多元，及鑰匙一串（共八支）。
我將搶得新台幣六千多元平分，每人分得一千多元。
另將鑰匙一串丟棄在四樓頂水塔下。」
及「（鑰匙一串《共八支》、警棍一把）都是我當時作案所竊得之贓物及行兇之工具」等語，以為證據（見原判決第十四頁第三行至第四行、第二十三行至第二十八行），已採認所查獲之鑰匙一串（共八支），係本件犯罪所得之贓物。
但事實欄僅記載共劫得六千四百餘元及金戒指四只，並未認定該串鑰匙（共八支）亦係上訴人等與己○○共同犯罪所得之贓物，則其所認定之事實，即與所採用之證據，不相適合，有證據上之理由矛盾。
再者，原判決理由另又謂：「鑰匙一串（八支）無從認定為被告（即上訴人，下同）三人犯強盜殺人罪之證據，均與本件犯罪無關。」
及「被告三人之自白，均未曾提及彼等搜刮財物時，有搜得上述鑰匙並據為己有之情形，是該鑰匙串亦不認為被告犯罪之證據，而與本件犯罪無關」云云（見原判決第五十三頁第九行至第十行、第五十四頁第八行至第十一行），亦與先前所引用之證據（即己○○所為劫取鑰匙一串《共八支》之供述），自相牴觸，有理由矛盾之違誤。
㈩、刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。
至於刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實，適用法律而言，兩者所規範之事項，迥然有別。
原判決先係說明，懲治盜匪條例於九十一年一月三十日公布廢止，於同年二月一日失效，其中第二條第一項第六款之強劫而故意殺人罪，原為九十一年一月三十日修正前刑法第三百三十二條第四款強盜故意殺人罪之特別規定，在懲治盜匪條例廢止前，依特別法優於普通法原則，應優先適用懲治盜匪條例。
惟懲治盜匪條例廢止之同時，刑法相關條文，亦於同日修正公布，並於同年二月一日生效，其中第三百三十二條強盜罪之結合犯亦已修正。
懲治盜匪條例雖名為廢止，但部分犯罪係以刑法相關條文替代，則此部分仍屬法律之變更，而有刑法第二條第一項新舊法比較之適用。
上訴人等之強盜故意殺人行為，自應就行為時有效之懲治盜匪條例第二條第一項第六款與裁判時之修正後刑法第三百三十二條第一項為比較，而適用較輕之修正後刑法第三百三十二條第一項之強盜故意殺人罪處斷（見原判決第五十一頁第二行至第三十行）。
然其後卻另又謂「公訴人認應依懲治盜匪條例第二條第一項第六款之強劫而故意殺人罪處斷，尚有未洽，然起訴事實同一，起訴法條應予變更」（見原判決第五十三頁第一行至第三行），論結欄並引用刑事訴訟法第三百條，致將刑法第二條第一項之新舊法比較，與刑事訴訟法第三百條之變更起訴法條相混淆，亦有違誤。
另關於強盜部分，依原判決認定之事實，上訴人等之行為係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一款（於夜間侵入住宅）、第二款（踰越窗戶安全設備）、第三款（攜帶兇器）、第四款（結夥三人以上）之情形。
但原判決僅記載，上訴人等所犯強盜罪，有刑法第三百二十一條第一項第三款情形（見原判決第五十一頁第二十一行至第二十二行），亦有疏漏。
、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。
原判決以專家證人癸○○在原審雖證述：「被害人房間狹小，活動空間小」，不能排除係一人犯案之可能等語。
但「被告三人進去死者住家時，係先搜索財物，而非一次擠進被害人臥房，自無所謂空間容納不下情形，（癸○○）以活動空間不足，無法擠進多人，推測兇手僅一人云云，顯然漠視卷證資料，……」云云（見原判決第二十九頁第十七行至第二十九行），而不予採信。
惟依原判決記載之事實，係認定：「四人在客廳內之神明桌櫥櫃搜尋財物，毫無所獲，遂潛入庚○○、葉○○夫婦臥房欲繼續搜尋，嗣為庚○○、葉○○驚醒發覺，己○○、乙○○、甲○○及丙○○四人即變更竊盜犯意為強盜犯意，由己○○、乙○○輪流分持一把菜刀、開山刀押住庚○○，甲○○、丙○○分持水果刀、伸縮式警棍押住葉○○，致使彼兩夫婦不能抗拒後，……（搜尋財物及共同砍殺葉○○、庚○○）」（見原判決第二頁第二十五行至第三十一行）。
其理由引用丙○○、甲○○、己○○之供述採為證據，係謂：「我們四人，就在被害人臥室內共同商議殺人滅口，經大家同意後，就拿起自己所持的兇刀，一齊往被害人庚○○夫婦的身體亂砍（丙○○供述）」、「我們四人就闖入他們夫婦房中時，由乙○○押住葉○○，己○○押住庚○○，我和丙○○開始搜括他們家財物，……中途祇要庚○○、葉○○稍一抵抗，我們四人便持刀亂砍（甲○○供述）」、「在搜東西的時候，二人（指被害人等）一起醒來，四人過去押他們，我和乙○○押男的，另外二人押女的（己○○供述）」（見原判決第十一頁第二行至第四行、第十二頁第十七行至第二十行、第十七頁第二十七行至第二十九行）。
依其認定之事實及所引用之證據，既均認上訴人等與己○○共四人，係同時進入被害人等之房間為本件犯行，然於指駁癸○○之證述為不可採時，卻謂「（四人）非一次擠進被害人臥房，自無所謂空間容納不下情形，（癸○○）以活動空間不足，無法擠進多人，推測兇手僅一人云云，顯然漠視卷證資料，……」云云，自有理由矛盾之違誤。
、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決事實認定，上訴人等與己○○共同劫得之六千四百餘元及金戒指四只，其中由己○○獨得二千元及金戒指四只，該金戒指四只已予典當連同現金一併用罄，其餘四千元及硬幣四百餘元，則由乙○○、甲○○、丙○○與戊○○四人平分用罄（見原判決第三頁第三行至第四行、第四頁第三行至第六行），亦即渠等所劫得之財物，均已用罄。
然其理由卻記載：「案發後警方依被告丙○○之供陳，於丙○○家中衣櫥後木板中取得硬幣二十四元等情，業經汐止分局警員辰○○證述：『是丙○○於供出有將兇刀及分到的一些硬幣放在家裡的衣櫥下面的一個縫，……我們帶他去找』等語明確。
復有刑案臨檢紀錄表、臨檢破壞丙○○住宅衣櫥照片附卷可稽。
……以硬幣取出地點之罕見性，平常人少有可能在該處置放金錢，此具私密性之事，若非丙○○提出，衡情警方無從得知。
而該二十四元硬幣於案發後，已經被害人家屬巳○○取回，……有贓物認領保管收據可稽。
……不論被告丙○○花剩之二十四元究係原來分得之現金所花剩的，或者打電動後所找回的零錢，自都無法檢驗出血跡反應，乃屬當然之理，……」云云（見原判決第四十五頁第五行至第四十六頁第十行），似認為警方在丙○○家中之衣櫥夾縫中起出之二十四元，係丙○○分得之贓物所花剩或以劫得之整鈔找回之零錢，即與事實所認定已全部用罄，不相適合，有理由矛盾之違誤。
再者，其後另又改稱：「扣案硬幣二十四元並無法證明確為被告丙○○所花剩贓款而與本件犯罪有關，……」云云（見原判決第五十三頁第二十四行至第二十五行）。
則該硬幣二十四元，究係贓物中未花完之一部分？或與本件犯罪完全無關？莫衷一是，所載理由亦自相牴觸。
、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。
按被害人之家屬乃當事人以外之第三人，除依同法第二百七十一條第二項前段規定到場單純陳述意見時，毋庸具結；
或有同法第一百八十六條第一項但書所規定，不得令其具結情形者外，如就與待證事實有重要關係事項，以其實際之經驗為基礎而為陳述時，即居於證人之地位，應依法命其具結，其陳述始具有證據能力。
原判決已引用被害人之家屬，即庚○○之兄丁○○（葉○○之大伯）在原審及第一審之陳述，採為不利於上訴人等之證據（見原判決第二十九頁末行至第三十頁第二行、第四十頁第十二行至第十五行、第四十一頁第二十四行至第二十六行、第四十二頁倒數第三行至第四十三頁第一行），惟前揭陳述，均未經具結。
而丁○○於當時，並非依被害人家屬身分到場單純陳述意見，原審復未認其有不得令具結之情形，乃逕以其在審判中未依法具結之陳述，採為不利於上訴人等之證據，亦有未合。
以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，案關重典，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
原判決說明不另為無罪諭知（即上訴人等被訴強制性交）部分，檢察官係依想像競合犯裁判上一罪關係起訴，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 五 日
Ｋ
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