最高法院刑事-TPSM,96,台上,5859,20071101

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八五九號
上 訴 人 甲○○（原名林賢慧）
選任辯護人 游成淵律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一九三○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一三八二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○（原名林賢慧）上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定：「由甲○○提供其所保管使用或臨時向他人借用之如附表（即原判決附表，下同）編號１至３、編號５至所示股票交易帳戶，……黃木村提供如附表編號４所示股票交易帳戶，……孫墳典提供如附表編號至所示股票交易帳戶，作為交易久陽公司（即久陽精密股份有限公司，下同）股票使用，而由劉韙任負責決定買賣久陽公司股票之價位、時點，……」；

理由並說明：「足認本件如附表編號４、編號至所示之股票交易帳戶，係因被告（即上訴人，下同）之要求，而分別由黃木村、孫墳典出借與被告使用之事實」。

但附表編號４及編號至所示之股票交易帳戶，究係黃木村、孫墳典借給劉韙任使用？抑或黃木村、孫墳典借給上訴人使用？其事實之認定與理由之說明，不相適合，有理由矛盾之違法。

㈡、買進股票而違約不交割股款，固有違約交割金額之問題，惟賣出股票，係交割股票，收入股款，並無違約交割金額之問題。

上訴人買進股票如有違約不交割股款之情事，其違約不交割股款之金額為新台幣（下同）六千七百七十七萬一千一百四十元，至於賣出部分，係賣出股票收入股款，並無違約交割金額之問題。

原判決不察，將買入股票應交割之金額，及賣出股票應收入之金額，均認為係違約交割之金額，而認定本件違約交割之金額為八千七百三十九萬六千四百八十元云云，顯然違法。

㈢、上訴人與孫墳典、劉韙任、黃木村等人就違反證券交易法第一百五十五條第一項「違約交割」之犯行，如何有共同之犯意聯絡及行為分擔，原判決未予說明，有理由不備之違法。

㈣、本件違約交割之行為是否足以影響市場秩序，未見原審法院函詢證券主管機關之意見，而上訴人違約交割之前後，久陽公司本已發生多起負面訊息影響股票價格，則該公司股價下跌與違約交割間，關聯性如何？未據原判決說明，亦有理由不備之違法。

㈤、上訴人買進股票之動機既為防止股價下跌，則上訴人是否有違約交割之故意，即有可疑，原審未予究明，逕為上訴人不利之認定，有調查未盡與理由不備之違法。

㈥、證人劉韙任等不利上訴人之證述，彼此有所矛盾，且悖於常情，況渠等不利於上訴人之證述，是否為卸免其自身之責任，顯有可疑，原審未予查明，率為上訴人不利之認定，有調查未盡及理由不備之違法。

另原判決就黃木村有利於上訴人之證述部分，未予採納，復未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。

㈦、原判決認定：「證人姚明志、郭俊雄、張鴻泉、蔣高典、鄭慧宜、湯連德於調查處（即法務部調查局台北市調查處，下稱台北市調查處）之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然本件檢察官、被告、辯護人已於本院（指原審法院，下同）審理調查上開證據時，就此等證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，自得為證據」。

但姚明志等人於台北市調查處之證述，未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定無證據能力，原判決認為得為證據，自屬違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依修正前刑法連續犯及修正前證券交易法第一百五十五條第一項第一款、第二項、第一百七十一條第一款規定，論處上訴人共同連續違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，在證券商營業處所報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之規定罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料說明其所憑之證據及認定之理由。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決依據卷證資料，認定上訴人係久陽公司之董事兼副總經理，緣久陽公司之股價於民國九十一年八月二十二日、二十三日、二十六日連續重挫（二十四日、二十五日為假日），由每股九‧五元（九十一年八月二十一日收盤價）下挫至每股七‧七元（九十一年八月二十六日收盤價），上訴人遂於九十一年八月二十六日晚上，邀集先前曾為其處理股票事務之劉韙任、久陽公司之顧問黃木村及黃木村之友人孫墳典（以上三人均另案處理），至其住處共商解決之道，席間孫墳典向上訴人建議，若欲回穩，須掌握在外流通之股票，上訴人接受此一建議，明知其並無資力履行交割，仍夥同劉韙任、黃木村、孫墳典，由上訴人提供其所保管使用及臨時向他人借用之如附表編號１至３、編號５至所示股票交易帳戶，黃木村提供如附表編號４所示股票交易帳戶，孫墳典提供如附表編號至所示股票交易帳戶，作為交易久陽公司股票之用，而推由劉韙任負責決定買賣久陽公司股票之價位、時點，而於九十一年八月二十七日、二十八日，利用不知情之證券經紀商營業員，連續向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）報價，大量買進及賣出如附表所示之久陽公司股票，於經有人承諾接受後，因無法籌得資金而未履行交割（因二十七日買進之股票未履行交割，致二十八日賣出之股票亦無法履行交割），其不履行交割之交易量，九十一年八月二十七日占久陽公司股票成交量之37.09%（當日僅有買進無賣出），九十一年八月二十八日占久陽公司股票成交量之72.46%（買進部分）、29.34%（賣出部分），違約交割之總金額達八千七百三十九萬六千四百八十元，使附表所示之證券公司受損共約三千一百四十八萬餘元，並導致久陽公司之股價連日下跌，由九十一年八月之平均價每股八‧六七元，下跌至同年十月之平均價每股一‧五四元，足以影響櫃檯買賣中心之市場交易秩序等情。

已經說明前揭事實，業據證人等證述明確，其中黃木村、姚明志、郭俊雄、張鴻泉、蔣高典、鄭慧宜、潘依灶、孫墳典一致證稱，附表所示之股票帳戶均係借給上訴人使用。

另劉韙任證述，上訴人打電話要伊於九十一年八月二十六日從台北南下高雄，幫忙買賣股票，當晚在上訴人住處與上訴人、孫墳典、黃木村見面，上訴人說翌日要買賣久陽公司股票，嗣於九十一年八月二十七日、二十八日，與上訴人、孫墳典、黃木村同往高雄金港證券公司之貴賓室，由伊下單幫上訴人買賣久陽公司股票，所使用之帳戶是上訴人向孫墳典、黃木村等人所借來的。

孫墳典亦證述，於九十一年八月二十六日晚上，應邀前往上訴人家中，與上訴人、劉韙任、黃木村商談久陽公司股價之事，伊有向上訴人建議，要掌握流通在外之股票以求股價回穩，嗣於九十一年八月二十七日、二十八日，與上訴人、劉韙任等人同往金港證券公司，由劉韙任下單買賣久陽公司之股票。

上訴人且於九十一年八月二十八日上午十一時五十五分，撥打電話至中信證券股份有限公司三民分公司，與營業員商討下單之事，並應營業員之要求，亦有部分委由黃木村下單，但均未履行交割。

以上情形，並有如附表所示證券公司及櫃檯買賣中心之覆函、櫃檯買賣中心檢送之交易資料、委任授權書、電話錄音及其譯文等附卷可稽，上訴人亦承認九十一年八月二十六日晚上，劉韙任、黃木村、孫墳典有到伊住處見面，伊有將如附表編號１至３、編號５至所示之股票交易帳戶，交予劉韙任買賣附表所示之股票。

足證上訴人確有借用他人之股票交易帳戶下單買賣久陽公司股票，業經有人承諾接受而不履行交割之事實。

又上訴人於九十一年八月二十六日晚上找人商談時，並無資力履行交割，而仍於九十一年八月二十七日、二十八日大量下單，致於有人承諾接受時，無法履行交割，自難謂無犯意。

而久陽公司股票於九十一年八月二十七日之總成交量為六五四一千股，附表所示帳戶，於當日所買進之數量合計二四二六千股，占該日成交量之37.09%；

九十一年八月二十八日之總成交量為八二六八千股，附表所示帳戶，於當日買進之數量合計五九九一千股、賣出之數量合計二四二六千股（即將二十七日買進部分賣出），分別占該日成交量之72.46%、29.34%，所占比率甚大，且連續於該二日違約交割後，久陽公司股票之月平均價，由九十一年八月之每股八‧六七元，降至九月之每股三‧九七元，再降至十月之每股一‧五四元，跌幅甚深，因認上訴人之違約交割，已足以影響市場之秩序等情綦詳。

另證人黃木村所為之證述（其中一部分），如何無從為有利於上訴人之認定，亦已詳加說明及指駁（見原判決第十一頁第四行至第十八行）。

上訴意旨㈠、㈢、㈣、㈤、㈥部分，任意指摘為理由矛盾、理由不備或調查未盡云云，係就原審取捨證據、判斷證明力職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，持憑己見為不同之評價，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、在證券交易所上市或證券商營業處所買賣之有價證券之給付或交割應以現款、現貨為之，證券交易法第四十三條第一項定有明文。

又「委託人委託買賣證券注意事項」第二項、第三項並分別規定：「委託人委託買賣證券，應於託辦時成交前將委託買進證券之價金或委託賣出之證券交付與證券經紀商專司辦理交割之部門，並應取得證券經紀商出具之合法憑證，嗣後如已成交，委託人應於辦理交割時即持該項憑證向證券經紀商換取委託買進之證券或賣出證券之價金，……」、「委託人如未依本注意事項第二項向證券經紀商先交付委託買進證券之價金或賣出之證券，則最遲應依買賣報告書所填載之交割日，將買進證券之價金或賣出之證券如數交付於證券經紀商，並應要求證券經紀商在『買賣報告書』上註明價金或證券業已收訖等字樣，持以於辦理交割結算時抵沖，逾期即為違約，……」。

足見委託人無論委託買進或賣出證券，均應依前揭規定辦理交割，否則即為違約。

上訴意旨以：買進股票不支付價金，始發生不履行交割之問題；

賣出股票無須支付價金，其不交付證券不發生不履行交割之問題云云。

係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

㈢、證券交易法第一百五十五條第一項第一款所規定之「足以影響市場秩序」，應視實際報價數量、金額之多寡，就具體個案情形認定。

上訴人確有於證券商營業處所買賣有價證券，在證券商營業處所報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之犯行，原判決已說明其所憑之證據及認定之理由，已見前述。

而上訴人利用附表所示之帳戶在證券商營業處所報價，買賣久陽公司股票，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序，係經櫃檯買賣中心於九十二年一月六日以（九一）證櫃交字第三九九九七號函及九十三年五月二十四日以（九三）證櫃交字第一四一八七號函，將違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款之事實，函請台北市調查處調查，有上開函文在卷可稽（見台北市調查處卷第一○二頁至第一○六頁；

第一審卷第一宗第一三四頁至第一三五頁、第一三八頁至第一三九頁）。

嗣第一審及原審法院為判斷上訴人之行為是否「足以影響市場秩序」，並先後函請櫃檯買賣中心，檢送上訴人不履行交割之相關資料，資為依據，並有往返之文件可查（見第一審卷第一宗第二三○頁至第二四九頁，第二宗第一五七頁、第二二九頁至第二三○頁及外放證物袋資料；

原審卷第一一三頁至第一二○頁）。

上訴意旨指稱：其行為如何「足以影響市場秩序」，事實審法院未徵詢證券主管機關之意見云云，並非依據卷內資料執為指摘。

㈣、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。

所謂「依法應具結而未具結」，係指該證人依法律規定有具結之義務，而未命其具結者而言。

至於刑事訴訟法第一百八十六條第一項所規定「證人應命具結」，限於檢察官偵查中及法院審理中之證人，不包括警詢時之證人，此觀刑事訴訟法第一百九十六條之一規定，司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問，而其通知及詢問僅準用同法第七十一條之一第二項、第七十三條、第七十四條、第一百七十五條第二項第一款至第三款、第四項、第一百七十七條第一項、第三項、第一百七十九條至第一百八十二條、第一百八十四條、第一百八十五條及第一百九十二條之規定，並不包括同法第一百八十六條至第一百八十九條、第一百九十三條等，與證人具結事項有關之條文自明。

亦即警詢時之證人，並無應命具結之規定，自不發生「依法應具結」之問題。

從而證人於警詢時之陳述，是否有證據能力，應依據刑事訴訟法施行法第七條之三及刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等規定以為決定標準，要與同法第一百五十八條之三規定無涉。

本件證人姚明志、郭俊雄、張鴻泉、蔣高典、鄭慧宜、湯連德於台北市調查處之陳述，何以有證據能力，原判決已說明其所憑之依據。

上訴意旨以：前揭證人等於台北市調查處之陳述，未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定無證據能力云云。

顯然對於前揭法條之規定有所誤解，亦非適法之第三審上訴理由。

上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 五 日
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