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最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八六一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十六年七月二十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵緝字第六七一、九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍砲罪刑（累犯），固非無見。
惟查：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；
此所謂被告以外之人，包括共同被告、共犯、被害人及告訴人等在內。
本件原判決認定上訴人確有未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍砲犯行，無非以共同被告羊月華在警詢及於偵查中向檢察官所為陳述與證人張仁慶於民國九十四年八月十二日向檢察官所為陳述，為主要證據；
然前開羊月華、張仁慶之陳述，均屬所謂「被告以外之人於審判外之陳述」，為傳聞證據，除法律有規定者外，不得作為證據，原判決未說明該等傳聞證據，究竟符合何項法律規定，已嫌理由欠備。
又訊問證人，應依法定程序傳喚到場，調查其人有無錯誤，及與被告或自訴人有無刑事訴訟法第一百八十條第一項之關係，證人與被告或自訴人有前述關係，或有同法第一百八十一條之情形者，應即踐行告知義務，告以得拒絕證言，如證人為不得拒絕證言或不拒絕證言者，除應否具結有疑義，得命於訊問後具結外，應於訊問前命其具結，而具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰，以擔保證言係真實陳述，此觀刑事訴訟法第一百七十五條、第一百七十六條、第一百八十五條、第一百八十六條、第一百八十七條、第一百八十八條規定自明。
卷查本件檢察官於偵查中，在共同被告羊月華通緝到案後，於九十四年八月十二日提解到場訊問調查，起初並非就上訴人案件，命其立於證人地位而為陳述，而係以被告身分，予以訊問調查完畢，始調查羊月華與上訴人有無親戚或僱傭關係，並命具結，告以得拒絕證言，再訊問其陳述關於上訴人部分是否實在及有無參與改造槍枝，經羊月華依序答以「是」、「沒有」後，即未就上訴人之案件，再對羊月華訊問調查，如此之訊問調查方式，顯然違反訊問證人之法定程序，則羊月華於九十四年八月十二日在偵查中之陳述，於上訴人之案件，是否具有證言適格，即非無疑，原判決未說明其究竟斟酌何種情狀而賦予證據能力，遽採為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，同難認為適法。
上訴意旨，指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 五 日
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