最高法院刑事-TPSM,96,台上,5863,20071101

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八六三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十六年八月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第九五０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二六六七四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人黃國信於民國九十四年十一月十八日下午一時許因聯絡不到藥頭，乃打電話央請上訴人為其調取第一級毒品海洛因，適上訴人亦須購買海洛因，乃向黃國信提議共同出錢合買，嗣上訴人於購得海洛因後，即以電話聯絡黃國信至高雄縣鳳山市○○街一四三巷二十二號「康橋大飯店」九一五號房間碰面並拿取海洛因，此情由當日上訴人與黃國信間之電話通聯紀錄應可證明，乃第一審及原審均未依上訴人之請求，調取該電話通聯紀錄加以查證，復未說明不予調查之理由，難認適法。

㈡、證人許文將、黃國信於審理中之證述均已命具結，其等於當時所為之證述，自較於警詢中未命具結之陳述為可信，原審竟採上開證人於警詢中之陳述資為判決之依據，亦屬違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十一年六月）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體表明。

且查：依卷內資料，上訴人或辯護人於第一審及原審並未聲請調取上訴人所持用0000000000號行動電話之通聯紀錄，以查證上訴人於案發日與證人黃國信間在電話中聯繫之情形，況上訴人已坦陳其於案發當日確有以上開行動電話與黃國信聯絡，而電話通聯紀錄上又僅記載發送、收受電話之號碼、通話起訖時間及電話發送、收受時之基地台位置等資料，通常並無電話通話者實際通話之內容，是原審雖未依職權向電訊公司調取上訴人前開行動電話於案發日之通聯紀錄，加以查證，於法尚無違誤；

又事實審法院對於證據之取捨，依法有自由判斷之權。

故證人前後之陳述有部分不相符合，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌。

證人許文將、黃國信於警詢及第一審中，對其等究有無向上訴人購買海洛因乙節，前後證述雖不一致，然原審於參互審酌卷內訴訟資料，本其調查證據所得心證，認定證人許文將、黃國信於警詢中之證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要而予採信，並於判決理由內詳細說明其理由，其證據取捨之論斷，核與證據法則並不相違背，原判決亦無上訴意旨㈡所指調查未盡、理由欠備及採證不當之違法。

綜上所述，上訴意旨純係對原審採證認事職權之合法行使及已經調查並於判決理由內說明之事項，任憑己意漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 五 日
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