最高法院刑事-TPSM,96,台上,5866,20071101

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八六六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月三十日第二審更審判決（九十六年度上更

㈡字第一四○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度少連偵字第九三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○與鄧○琴（另由第一審判刑確定）、郭○豪及女子A2（行為時未滿十八歲，姓名年籍詳卷）於民國八十九年四月十六日上午二時許，至屏東縣○○市○○路○○村汽車旅館投宿，被告與鄧○琴基於姦淫A2之犯意聯絡，共同勸A2喝大量維士比、啤酒，致A2醉倒後，被告趁A2不醒人事之際予以姦淫，鄧○琴則在旁觀看。

因認被告涉犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌云云。

但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告強制性交罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：㈠、原判決以「鄧○琴經屏安醫院鑑定，評估結果認其屬於邊緣智能，智商約為六十三，因教育不足及不當之社會化導致其不成熟人格，價值觀偏差，理解判斷能力較常人減弱等情，有屏安醫院精神鑑定報告書一份在卷可佐」，而謂「鄧○琴非正常智識之人，其理解及判斷能力均不及常人，因此，其於警偵詢及原審之自白是否真實可信，尚非無疑」，並據以論斷鄧○琴前揭供述「殊難採為認定被告犯行之確切證據」（見原判決第四頁第十七至二五行），亦即原判決係以屏安醫院九十二年一月二十三日屏安刑鑑字第○○○○○○號精神鑑定報告書之結論欄所載，資為鄧○琴理解判斷能力較常人減弱，故所為供述無足憑採之主要論據。

惟上開屏安刑鑑字第○○○○○○號精神鑑定報告書之「肆、家庭史、生活史及疾病史」、「伍、一般身體檢查及神經學檢查」、「陸、心理衡鑑」、「柒、目前精神狀態」、「捌、結論」等欄，均記載接受該院心理衡鑑者係「謝員」（見第一審少連訴字第二○號卷第一七三至一七四頁），而非鄧○琴，則上開精神鑑定報告書即似非就鄧○琴之精神狀況所為鑑定過程及結果之書面報告。

原審未詳加釐清審認，即遽採為有利被告之論斷，已難謂無調查未盡之可議。

再者，第一審法院於九十一年十月間即函請屏安醫院就鄧○琴之精神狀態實施鑑定，而該醫院九十一年十月八日屏安刑鑑字第○○○○○○號精神鑑定報告書（見少連訴字卷第一四三至一四五頁），其結論欄記載「案主（即鄧○琴）主動要被害人（即A2）喝含有酒精成分之威士比飲料，希望拉被害人下海賣淫，案主之行為動機十分清楚，行為能力也十分完整。

案主在案發當時之行為未受藥物或是酒精之影響，案發當時也沒有生理上或是精神上之疾病干擾其行為，案發當時並沒有出現幻覺或是妄想，因此案主當時沒有耗弱或精神喪失之狀態」；

且其「精神狀態檢查欄」之「意識狀態」項，亦記載「清醒，但是情緒上較為遲緩」；

「言語」項記載「清晰流暢，言語也可以切題」；

「記憶力」項，記載長程記憶力及短程記憶力「尚可」；

「判斷力」及「抽象思考能力」項均記載「正常」；

「思考流程」及「思考內容」項均記載「尚稱流暢」；

「知覺」項記載「無幻覺、無錯覺」等情甚詳。

依此鑑驗結果，鄧○琴之理解及判斷能力，似與常人無異。

又鄧○琴已因與被告基於姦淫A2之犯意聯絡，共同勸A2大量飲酒，再由被告趁A2酒醉之際對之為性交，鄧○琴則在場觀看等情，經第一審九十一年度少連訴字第二十號判處有期徒刑三年十月，鄧○琴雖不服該判決提起第二審上訴（九十二年度少連上訴字第三六號），但旋於九十二年八月二十日撤回該上訴而告確定（見本件上訴卷第四十頁、第五四頁）。

則鄧○琴上開第○○○○○○號精神鑑定報告書及其共犯本件強制性交之確定判決，何以不足據為鄧○琴在警詢時、偵查中及第一審時坦稱其有與被告共同對A2為強制性交犯行之供述，係屬真實可採之判斷？原判決悉未說明論述，理由自嫌欠備。

㈡、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

A2與鄧○琴在警詢時、偵查中及第一審時，就被告趁A2酒醉而對之為性交過程之陳述，容或有細節之些許差異，然渠等供述被告確有在米蘭村汽車旅館對A2為性交之基本事實，則似無二致，原判決未就渠等陳述被告有對A2為性交之基本事實相同部分，說明如何本於經驗法則為合理判斷其證據價值後，認仍與事實不符而無從為被告有該犯行確信之理由，僅以渠等間所供部分細節未盡相符，即遽認A2及鄧○琴在警詢時、偵查中及第一審時之證述全部均無足憑採，自有未當。

至鄧○琴在警詢時雖陳稱：「甲○○沒有射精，因為他告訴我他累了不做了」等語（見警卷第十六頁反面），惟綜合其上開陳述意旨以觀，其謂被告對A2為性交時沒有射精，似係依被告所述「累了不做了」一語所為之推斷，僅屬其個人之片面意見，要非可據為其就被告有無射精部分亦有確實目睹其詳情之論斷，原判決未就鄧○琴前揭供述進一步深入究明其真意，遽引為A2所述被告對其性交有射精一節不足採信之論據，亦欠允洽。

㈢、犯罪事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；

故認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，間接證據亦包含在內（本院二十九年上字第三三六二號、三十年上字第一二八號、三十二年上字第六七號等例判意旨參照）。

郭○豪在第一審及原審更審前證稱：其與A2是男女朋友關係，當時其喝醉酒，不知發生何事，但第二天醒來，A2很生氣對其說昨晚遭被告強姦等語（見少連訴字卷第六四至六五頁、少連上訴字卷第七四頁）。

則在場之郭○豪雖因酒醉而未親眼目睹被告有無對A2強制性交，惟其當時係A2之男朋友，並一同相偕至米蘭村汽車旅館投宿，於酒醉睡醒後即經A2告以遭被告性交之事，茍綜合其被告知時之時間地點與A2所稱被性交行為之關聯性及當時A2之情緒反應等情節，本於推理作用，是否猶不足證明本件待證事實之存否？原判決俱未詳加究明，並於理由為必要之論述，僅以郭○豪係聽聞A2之轉述云云，即認其證言不足採，非唯速斷，亦有判決理由不備之可議。

檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日
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