最高法院刑事-TPSM,96,台上,5867,20071101

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八六七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十六年七月五日第二審更審判決（九十六年度上重更㈡字第二四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第七三二七號，原判決誤載為台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第七三二七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由發回部分：（即販賣第二級毒品安非他命部分）本件原判決認定：上訴人甲○○與蔡學宙意圖營利，共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由上訴人於民國九十二年八月十五日下午五時三十一分、五時三十九分及五時五十五分許，以其所使用0000000000號之行動電話與綽號「石仔」之真實姓名不詳成年男子所使用之0000000000號行動電話，談妥由上訴人以不詳價格、不詳數量之第二級毒品安非他命賣予「石仔」，再由「石仔」自行至蔡學宙位於台中市○○路住處樓下，由蔡學宙下樓交付其安非他命。

上訴人旋即於同日下午五時五十三分許，以其使用之上開行動電話撥打蔡學宙所使用之0000000000號行動電話，確認蔡學宙已將數量不詳之安非他命交付予「石仔」，事後再由上訴人向「石仔」收取不詳數額之金錢等情。

因而撤銷第一審關於轉讓第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，茍無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。

原判決雖認上訴人與蔡學宙於九十二年八月十五日下午共同販賣不詳價格、不詳數量之安非他命予「石仔」；

理由中並說明上訴人於原審更審前坦承「石仔」以電話向其洽購數量不詳之安非他命，再由「石仔」至蔡學宙住處樓下向蔡學宙取得安非他命，並有通訊監察譯文可憑。

惟檢察官係起訴上訴人轉讓安非他命予「石仔」，原審就此部分起訴之犯罪事實雖變更檢察官所引應適用之法條，認上訴人係與蔡學宙共同販賣安非他命，然蔡學宙已否認有與上訴人共同販賣安非他命予「石仔」，而原判決附件四、五之通訊監察譯文內容，俱無買賣或交易價格、交易數量等對話之記載，殊無從據為「石仔」係向上訴人買受安非他命之佐憑，是就上訴人在原審更審前自白其有與蔡學宙共同販賣安非他命予「石仔」部分，究竟有何補強證據以擔保上訴人此部分自白之真實性，原判決悉未說明論列。

則上訴人此部分之自白，是否與事實相符，既尚未經原審於審判中調查明晰，乃即據為判決基礎，自係違背法令。

㈡、有罪判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載犯罪事實。

所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件之具體社會事實，均應為明確之記載，始足為適用法律之依據。

原判決認上訴人係與蔡學宙共同販賣價格及數量均不詳之安非他命予「石仔」，惟茍係販賣，買賣雙方應已就交易標的物之價格、數量達成合致，始有可能為進一步之買賣標的物交付。

原判決未究明上訴人與蔡學宙共同販賣予「石仔」之安非他命價格及數量為何，僅籠統謂上訴人等「以不詳價格、不詳數量之第二級毒品安非他命賣予該綽號『石仔』之成年男子」，既未就販賣構成要件之行為事實為具體明確之審認，實難資為此部分適用販賣第二級毒品法令之依據。

又原判決雖謂「被告（上訴人）既不知該綽號『石仔』者之真實姓名，與其應非熟識，豈會無償轉讓安非他命予該綽號『石仔』者？」（見原判決第八頁第二三至二四行）。

惟上訴人茍有販賣安非他命，自係以營利為意圖，其與「石仔」既非熟識，為確認交易範圍及確保營利目的，衡情似無未先言明交易價格及數量即逕為毒品交付之可能；

況上訴人販賣第一級毒品海洛因即原判決附件一至三之通訊監察譯文部分，於交易前均有與買主談論買賣之價格及數量，則就其經由蔡學宙交付不詳價格、不詳數量之安非他命予「石仔」部分，是否亦確因販賣而交付？實非無疑。

此部分實情為何？於上訴人之利益有重大關係，原審未深入查明，細心剖析，並於理由內為必要之論述，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認關於販賣第二級毒品安非他命部分，有發回更審之原因。

原判決就上訴人轉讓安非他命予蔡學宙而說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

駁回部分：（即販賣第一級毒品海洛因部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人就販賣海洛因部分之上訴意旨略稱：㈠、綽號「二齒」、「陳姓女子」之真實身分、地址尚未查明，是否真有其人存有疑問，且通訊監察譯文之內容，亦無具體陳稱渠等是否為綽號「二齒」、「陳女」，及有無交付毒品或價格為何，則上訴人是否有著手海洛因之交易，應有疑義。

況本件並未查獲一般販賣毒品者常有之大批毒品、金錢、分裝器具、帳單或不同對象購買毒品之大量通聯紀錄，僅以海洛因已經政府嚴加查緝，遽以推論上訴人有營利意圖，尚未符合一般人均不致有所懷疑之經驗法則、論理法則。

本件事實尚無法釐清交易之價格，本於罪疑唯輕，似應認上訴人係基於轉讓海洛因之概括犯意，將購入之海洛因，以原價轉讓予他人。

㈡、原判決認上訴人有販賣海洛因之犯行，係以蔡學宙之證詞為其論據之一，惟原判決就蔡學宙在警詢時之陳述，未具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況，逕採為上訴人論罪之依據，容有適用證據法則不當及理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有自行或與蔡學宙（業經判刑確定）共同販賣海洛因予綽號「二齒」之成年男子及「陳姓」成年女子之犯行。

因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑九年），已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

上訴意旨對原審此部分之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。

且查：原判決已說明上訴人在警詢中自白其於九十二年八月三十日及同年九月八日分別接獲「二齒」及「陳姓女子」以電話各向其洽購重量一錢、價值新台幣（下同）一萬八千元之海洛因後，即由其駕車至「二齒」住處將海洛因交付及以電話聯絡蔡學宙直接將海洛因送至「陳姓女子」住處交易等情，並有通訊監察之監聽譯文及蔡學宙在警詢中之供述可資佐憑。

則原判決以通訊監察之監聽譯文及蔡學宙在警詢中之供述等補強證據，綜合其餘卷存資料，判斷其前揭自白販賣海洛因等情與事實相符，於證據法則自屬無悖，亦無調查未盡或判決不載理由之違法。

又原判決已敘明蔡學宙先前於警詢中指證上訴人確有販賣海洛因之犯行，較其嗣後在審判中之供述，具有較可信之特別情況；

暨本件尚難以未查獲「二齒」、「陳姓女子」及未查獲大批毒品、分裝器、帳單、金錢等物，即認上訴人未為上開販賣海洛因犯行等之理由（見原判決第四頁第十七至二五行、第九頁末四行）。

茲上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒執陳詞，以「二齒」、「陳姓女子」身分不明，有無其人尚屬可疑，且未查獲大批毒品、分裝器等物，不能認係販賣，應論以轉讓第一級毒品，及未說明蔡學宙在警詢之陳述具有例外可信之情況云云，據以指摘原判決此部分違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。

其就販賣海洛因部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日
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