最高法院刑事-TPSM,96,台上,5870,20071102

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八七０號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月三日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第八三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第二九七八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於概括犯意，自民國九十一年四月間至九十一年七月十一日止，在雲林縣口湖鄉頂湖村二十一號旁李夫人廟前，連續多次以每包新台幣（下同）一千元代價，販賣第一級毒品海洛因予吳文麟施用；

復於九十一年六月中旬某日，在雲林縣口湖鄉謝厝村淨水廠附近，以相同代價，販賣海洛因予吳志成施用。

嗣吳文麟、吳志成，於九十一年七月十一日十二時四十分許，在上開李夫人廟前施用毒品為警查獲，並供出其毒品來源而查獲被告等情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項連續販賣第一級毒品罪嫌云云。

經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。

固非無見。

惟按：判決所載之理由，必須與卷內之證據相適合，否則即屬證據上理由之矛盾。

又證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。

原判決以：犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。

證人吳文麟、吳志成所為向被告購買海洛因之供詞，乃有利於己陳述，不得遽採為判斷之依據，且其二人之供述前後不一而有瑕疵可指，復缺乏一般販賣毒品者常有大批毒品、金錢、分裝器具、帳單等物，更無買賣雙方電話監聽錄音或通聯紀錄可憑等由，資為其認不能證明被告犯罪之主要論據（見原判決第九頁，理由五、六）。

然查：㈠、證人吳志成因起訴意旨所指施用毒品之犯行，業經第一審法院另案於九十一年十一月二十九日判處有期徒刑八月（九十一年度訴字第三九０號），同年十二月十六日確定在案；

吳志成於該案審理時，並未以其供出毒品來源而請求減輕，上開判決亦未適用毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑等情，業據原法院前審調卷查明（見更

㈢卷第七十、七十三頁），並於九十五年度重上更㈢字第四三０號判決內論述甚詳（見該判決第十一至十二頁，理由三、之１），且有檢察官之執行指揮書影本可稽（見第一審卷第一三０頁）。

而依卷內資料，證人吳志成於其施用毒品案件經判刑確定後之九十二年二月十七日，於檢察官偵查中仍證稱：「在（九十一年）七月十一日之前有向甲○○買過一次（即六月中旬），在口湖鄉之淨水廠買的」「（買）海洛因，以一千元之價格」等語（見偵查卷第三十五頁背面）。

該證人於受有罪判決定讞後所為不利於被告之陳述，顯然不生因其供出毒品來源，而得獲邀減刑寬典之問題。

原判決以吳志成所證係屬有利於自己之陳述，因而質疑其證明力，核與卷證資料不相適合，自有可議。

㈡、本件雖未扣得被告持有大批毒品、金錢、分裝器具、帳單等物，亦無買賣雙方電話監聽錄音或通聯紀錄可憑；

然販賣毒品罪之成立，並不以經查獲大批毒品、金錢、分裝器具、帳單等物，及買賣雙方之電話經監聽或取得通聯紀錄為必要之證明方法。

又依卷內資料，證人吳文麟、吳志成先後之證詞雖非始終一致，然吳文麟於警詢、吳志成於警詢及檢察官偵查中，均曾指稱：係撥打0000000000號行動電話，向綽號「阿雞」之被告購買海洛因等語（見警卷第二至三頁、第六頁、偵查卷第三十五頁背面），並有其二人為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果均呈嗎啡陽性反應之雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、雲林縣警察局北港分局查獲煙毒嫌犯尿液送檢真實姓名對照表影本可憑（見偵查卷第九、十頁），且被告亦坦承其綽號為「雞仔」，認識吳志成，且使用0000000000號行動電話等情不諱（見警卷第九頁）。

原審未就吳文麟、吳志成不利於被告之證言，仔細勾稽研判，詳察其是否有與事實相符而得採信之部分，即悉予摒棄不取，遽為有利於被告之論斷，難謂已符採證法則。

檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日
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