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最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八八六號
上 訴 人 甲○○（原名林明欣）
之1號
選任辯護人 黃政雄律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十日第二審判決（九十六年度上訴字第二二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第二一０三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人甲○○（原名林明欣）於民國九十四年十一月中旬，在桃園縣桃園市桃園車站附近，向綽號「老芋頭」之不詳姓名者購得可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、口徑八厘米具殺傷力之土造金屬彈頭子彈五發，未經許可而持有之（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，已判刑確定）。
同月二十九日晚上八時三十分許，上訴人在桃園縣桃園市○○路五五四號「達成醫療器材百貨店」購物時，與陳清標發生口角，遂萌殺人犯意，俟陳清標搭乘徐偉傑所騎之機車離開時，上訴人亦乘坐不知情綽號「大頭」之不詳姓名男子駕駛之小客車在後尾隨。
同晚八時五十一分許，陳清標乘坐之機車行經桃園縣中壢市○○路右轉新華街之際，上訴人即基於殺人之不確定故意，持上開改造手槍朝陳清標射擊一槍，致陳清標左臀部中彈受傷。
上訴人射擊後，旋命「大頭」駕車離開現場。
陳清標經友人送醫急救，始倖免於死。
同月三十日上午六時三十分許，上訴人駕車搭載不知情之向雅平，行至桃園縣龜山鄉○○○街五十七巷九弄某工地附近停車如廁，迨返回時，與另一輛小貨車駕駛人發生爭執，復持槍朝小貨車後方射擊一槍洩憤。
適為工地內工人吳明俊目擊，上訴人即遷怒吳明俊，持槍進入工地內，稱：「你現在要怎樣！」等語，吳明俊乃與工地內友人共四人與上訴人扭打，並拾取木棍毆打上訴人頭部。
上訴人不敵，轉身逃跑，吳明俊持木棍自後追趕約二、三十公尺，上訴人為防衛自己免受攻擊，又基於殺人之不確定故意，迅速迴身，持槍朝距離不到一公尺之吳明俊射擊一槍，擊中其左手上臂內側，子彈留在手臂內，造成肱骨骨折。
上訴人開槍後，即由向雅平駕車逃逸。
吳明俊則經送醫急救，倖免於死等情。
爰撤銷第一審關於上訴人連續殺人未遂部分之判決，改判論處上訴人殺人未遂（累犯）、又殺人未遂罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由；
而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。
所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
復查上訴人先後持槍射擊陳清標、吳明俊，均具有不確定之殺人故意，判決內已綜合全部卷證資料，詳加審酌論敘（見原判決第九頁第二十行至第十一頁第十五行），核無上訴意旨所稱判決不載理由或所載理由矛盾之違法情事。
再，原判決依憑證人陳清標、警員張淵龍、劉偉成、石旭輝等人之陳述及警詢筆錄等資料，以陳清標於九十四年十二月二日中午十二時五十分至下午一時三十分許，在桃園縣警察局龜山分局坪頂派出所指認上訴人之照片，確認上訴人係對其開槍射擊之人，此部分犯罪行為已為警方所發覺。
至上訴人於同日下午一時五十分許，則因槍擊吳明俊案件向警方投案，斯時，承辦警員劉偉成、石旭輝雖不知上訴人另涉嫌槍擊陳清標，但槍擊陳清標部分既為其他犯罪偵查機關發覺，即與自首之要件不符，理由內已加說明（見原判決第十二頁第二十七行至第十四頁第十行）。
證人即警員張淵龍、劉偉成及石旭輝等人於第一審法院審理中到庭具結陳述，接受詰問（見第一審卷第一三六頁至第一四一頁、第一五六頁至第一五八頁），原判決採其陳述為判斷之依據，復已敘明斟酌取捨之理由，不生應調查之證據未予調查之違法。
又原審審判長於審判期日，已告知上訴人關於刑事訴訟法第九十五條規定之事項，並就上訴人所涉之犯罪事實，逐一訊問，使其有充分辯解之機會，訴程程序之踐行尤無違法可言。
其餘上訴意旨仍執陳詞，漫就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，砌詞爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 九 日
Ｑ
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