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最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八九八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十六年七月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一一二二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第六九三九、九０六四、一０一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即殺人）部分：原判決認定上訴人甲○○有其事實欄第一段所載之殺人犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論以上訴人殺人罪，處有期徒刑十八年，褫奪公權八年；
固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決，於科刑時，除依法另有加重或減輕其刑之事由外，應於法定本刑之範圍內自由裁量，方屬適法。
又有期徒刑為二月以上十五年以下。
但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年，刑法第三十三條第三款定有明文。
原判決論上訴人以刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，該罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，於無加重或減輕之情由時，即應在死刑、無期徒刑或十年以上十五年以下有期徒刑之限度內處斷。
原判決既未認定上訴人有加重或減輕本刑之原因，即應在上開法定本刑之範圍內裁量處斷。
乃原判決未於判決書內載明有何加重或減輕其刑之理由，竟於法定刑之外，量處有期徒刑十八年，洵有適用法則不當之違背法令。
㈡、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（即第一審）判決之刑，但因原審（即第一審）判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。
而第二審判決所諭知之刑，是否較第一審判決所諭知者為重，並非以主刑為其唯一比較標準，倘第二審判決所諭知之從刑為第一審判決所無，或所諭知之從刑重於第一審判決所諭知者，均不失為較重之刑。
本件第一審判決論上訴人殺人罪，判處其有期徒刑十八年，並未宣告褫奪公權。
嗣上訴人提起第二審上訴，原判決亦論以同一罪名，並未認第一審判決有何適用法條不當之情形。
又檢察官雖以第一審判決量刑過輕為由提起第二審上訴，然原判決已於理由說明檢察官之上訴為無理由（見原判決第十八頁第二九行），卻認上訴人殺人犯罪之性質，有宣告褫奪公權之必要，而諭知褫奪公權八年，自與上開禁止不利益變更原則之規定有悖，而有判決不適用法則之違背法令。
㈢、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令；
又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款、第四十七條分別規定甚明。
卷查本件第一審法院民國九十六年三月七日之審判期日，參與審判之法官為審判長法官林欽章、及法官姚銘鴻、「林欽章」，有審判筆錄在卷足按（見一審卷第一０八頁），而附卷之第一審判決正本其審判者則為審判長法官林欽章、及法官姚銘鴻、「葉明松」（見前揭卷第一四三頁），顯以未經參與審理之法官葉明松參與判決，不能謂非違法。
原審未予糾正，遽行判決，併有未當。
㈣、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。
原判決事實認定，上訴人欲將被害人陳東驊身體由快速道路（即第三現場）水泥護欄與鐵管間隙拋下高速公路，惟因護欄間隙過小及陳東驊尚有知覺而以手按住護欄旁水銀路燈底座，致無法得逞等情（見原判決第三頁第十六至十八行，事實欄第一段第㈢項）。
然於理由內則載稱：被害人於第二現場由上訴人將其身體從地面抱上自小貨車後車斗時已完全喪失反抗能力，嗣被載至上開陳屍地點時，復在該處任由上訴人將其身體於地上拖行凌虐，足見當時其身體業已喪失行動能力等詞 (見原判決第十四頁第九至十三行）。
一方面謂陳東驊已喪失行動能力，一方面又認其尚有知覺而以手按住護欄旁水銀路燈底座，以抵擋上訴人將其拋下高速公路云云，其事實之認定與理由之說明不相適合，嫌屬判決理由矛盾。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於殺人罪部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即放火）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
本件上訴人於上訴狀中並未聲明僅對殺人罪部分聲明上訴，應視為對其他放火罪及毀損罪部分亦提起上訴。
惟刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人上訴意旨，聲明對於原判決不服，僅就殺人罪部分敘述理由，對於原判決關於放火罪部分究竟如何違背法令並無一語涉及，於本院未判決前仍未就此部分補述上訴理由，自屬違背法律上之程式，其此部分之上訴應予駁回。
又上訴人所犯毀損罪與放火罪雖屬裁判上一罪，但其放火罪部分之上訴為不合法，既應從程序上予以駁回，對於輕罪之毀損罪亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人就毀損罪部分一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
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