最高法院刑事-TPSM,96,台上,5900,20071107

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九００號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林清源律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第三三五七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一一０八０號、九十六年度偵字第七三一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於對Ａ女以強暴方法而為性交部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即對Ａ女以強暴方法而為性交）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄第一段第㈠項所載對Ａ女（已成年，姓名年籍資料詳卷）為強制性交犯行，因而維持第一審關於該部分論上訴人對於女子以強暴方法而為性交罪，處有期徒刑五年（並與其另對Ｂ女以強暴方法而為性交罪所處有期徒刑五年六月，合併定應執行刑為有期徒刑十年），駁回上訴人就該部分之第二審上訴；

固非無見。

惟查：㈠、審判之事實範圍，應以起訴之事實（包括起訴效力所及之事實）為基準；

如犯罪事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。

第一審檢察官於起訴事實業已載明上訴人除涉有對Ａ女為強制性交罪嫌外，併有對Ａ女為妨害自由之犯嫌（見一審卷第七頁，起訴書犯罪事實欄一之㈠第六至九行）等情；

雖起訴法條未予援引刑法第三百零二條第一項，然此部分既於起訴事實內敘及，已在起訴之列，自得加以審理，第一審判決未就上開經起訴部分予以審究論列，嫌有已受請求之事項未予判決之違誤，原審未加糾正，逕予維持，自有未合。

㈡、對女子為強制性交之行為而剝奪該女子之行動自由時，是否除強制性交罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，以該妨害自由之行為是否已可認為強制性交行為之著手開始，而為判斷。

原判決事實認定，上訴人係以妨害自由之方式遂行對Ａ女強制性交之罪行乙情（見原判決事實欄一之㈠），然對於上訴人妨害Ａ女自由之行為，是否已可認為其強制性交行為之著手開始，而得認為包括的一罪，並未明白認定，事實尚屬未明，致本院無從為法律適用當否之判斷，同有未洽。

以上，雖為上訴意旨所未指摘，但屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人對Ａ女強制性交部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即對Ｂ女以強暴方法而為性交）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄第一段第㈡項所載對Ｂ女（年滿十五歲，姓名年籍資料詳卷）以強暴方法而為性交犯行，因而維持第一審論上訴人對於女子以強暴方法而為性交罪，處有期徒刑五年六月之判決，駁回上訴人就該部分之第二審上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；

對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。

上訴人上訴意旨略稱：上訴人固有使Ｂ女為其口交情事，然係以半強迫、半推半就之方式為之，此由Ｂ女之衣物無破損、身體未受傷，口交過程亦未咬傷上訴人下體各情足資判斷，益徵上訴人並無對Ｂ女為強制性交之犯行云云。

惟查：取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，復未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。

又刑法第二二一條第一項之強制性交罪，其立法目的旨在維護男女平權之原則及尊重男女性自主權，其成立不以致使被害人不能抗拒為必要，如行為人對被害人為性交行為時，已違反被害人之意願，即足當之。

原判決依憑證人即被害人Ｂ女指訴，上訴人於其事實欄一之㈡所示時、地，確違反其意願，強壓其頭部，使其為上訴人口交致精液流出為止，上訴人並以衛生紙擦拭精液等情，及自上訴人所駕自小客車右前座踏板起獲擦拭過之衛生紙，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確有與上訴人DNA-STR 型別相同之精液斑，有該局民國九十六年二月十二日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書一紙在卷可參等證據資料，認定上訴人有為本件對Ｂ女強制性交之犯行；

已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

並以上訴人雖辯稱：伊有經過Ｂ女同意，方為前開性交行為等詞，然經綜合調查證據之結果，以上訴人係身高一百七十三公分、體重九十五公斤、年滿二十八歲之成年男子，而Ｂ女尚未滿十六歲、身高一百五十一公分、體重四十一公斤，不論在體型或智識上，均遠較Ｂ女居於優勢地位，是Ｂ女稱上訴人以單手強行壓制其頭部為上訴人進行口交時，其因不敢以嚴厲語氣拒絕及反抗，致無衣物破損及外傷情形，堪可採信，而認上訴人確係違反Ｂ女意願，對Ｂ女為強制性交行為，上開辯詞咸非可採，已依據卷內資料予以指駁及說明（見原判決第五、六頁），所為論斷，俱有卷內資料可資覆按。

上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，自非合法之第三審上訴理由。

應認上訴人關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
Ｋ