最高法院刑事-TPSM,96,台上,5901,20071107

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九０一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月十四日第二審更審判決〔九十二年度重上更㈣字第二０八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二一三二五、二一四三三（原判決漏植）號〕，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告殺人部分之科刑判決，改判論被告以連續殺人未遂罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；

固非無見。

惟查：㈠、判決不問其種類為何，均應敘述理由，刑事訴訟法第二百二十三條定有明文。

所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決主文諭知被告為累犯，據上論結欄亦援引刑法第四十七條規定，然於理由欄就其係如何構成累犯之事由及所憑之依據，毫無論述說明，自有未合。

㈡、死刑、無期徒刑不得加重，為刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項所明定。

原判決論被告以刑法第二百七十一條第二項、第一項之連續殺人未遂罪，於理由欄敘明依行為時連續犯規定論以一罪並加重其刑（見原判決第六頁，理由欄第二段），但就其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，竟未排除而併予加重，洵有適用法則不當之違誤。

㈢、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項分別定有明文；

此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告徹底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。

故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，其判決於上開法則即有違背。

原判決援引證人陳志成及宋明家之證詞，資為認定被告本件犯行之部分證據資料（見原判決第五頁第二二至二八行、第九頁第二一至二三行）。

惟上開卷證資料，未於審判期日向上訴人宣讀或告以要旨，有原審審判筆錄可據（見更四審卷（四）第二０四至二一二頁），即以未顯出於審判庭之上開證據資料採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，洵有可議。

㈣、原判決事實認定：「許振發、林安順、李仁和見車輛側翻，趨前查看車內情況，許振發自『左側』探頭查看時，甲○○竟萌生殺人之概括犯意，持『前所攜帶之九０手槍』自車內連續對許振發等三人射擊，……林安順則右手前臂中彈。」

（見原判決第二頁第十五至二十行），然於理由欄記載「本件經解剖林安順之屍體，於其右手前臂內側取出彈頭一顆，……係由『許振發手槍（槍號TVB2623）』所擊發」、「由被害人許振發中槍倒地位置，對照被害人李仁和指訴及上訴人甲○○供述，許振發應係由翻車『右側』，接近查看車內情況之際……」（見原判決第八頁第一至六行、第二八至三十行）。

又原判決事實欄載述：「『李得陽』接續撿拾林安順掉落地上之配槍，於逃離該巷二弄口之際，承上犯意，再朝李仁和倒地方向射擊二發」（見原判決第三頁第九至十行），惟於理由欄卻謂「顯係李得陽撿獲許振發之配槍射殺林安順，之後逃跑時回頭一、二槍則係『林安順』所為」（見原判決第十頁第五至六行），其事實認定與理由之記載互不一致，有事實與理由矛盾之違誤。

㈤、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。

且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，本法第二百七十九條第一項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」

依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查。

故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院得依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。

從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚併對證人進行訊問及交互詰問之權限。

至上開刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始得為之。

所謂「正當理由」，須有一定之客觀事實，足認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之，且必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查，否則即屬違背法定程序取得之證據。

依卷內資料所載，原審於民國九十二年十二月二日由受命法官行準備程序，乃受命法官竟傳喚證人李得陽，且於上開準備程序，對上開證人究如何有預料於審判期日不能到場之具體事由，並未載明於筆錄，即逕對上開證人為實質之訊問調查（見更四審卷（一）第一九五至一九八頁），併引為論斷依據〔見原判決第三頁，理由一之㈠〕，其所踐行之訴訟程序，難謂適法。

㈥、原判決事實既認定甲○○為求逃離，乃於搏鬥間承前殺人犯意，抽出匕首殺向林安順，但仍為林安順「壓制在地」（見原判決第二頁第二八至三十行），似認被告係居於「劣勢地位」；

乃復於理由欄謂被告與死者林安順扭打之際，被告手持短刀並刺傷林安順，致林安順之警槍掉落於地，依常情被告已居於「優勢地位」，則被告有無於扭打中並順手撿拾許振發中彈倒地時掉落一旁之警用手槍，接續朝林安順射擊之必要與可能等語（見原判決第八頁第二三至二六行），其事實與理由互為齟齬，嫌屬判決理由矛盾。

㈦、共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

原判決認定被告持有手槍，但此尚非同案被告李得陽所知悉，而於林安順、李仁和、許振發三位警員前來處理之際，瞬即發生衝突，被告以隨身攜帶之手槍，朝林安順、李仁和、許振發射擊，應為李得陽所不及知；

又李得陽見被告與警員槍戰間，於恐懼迷糊中踢到許振發掉落之警槍，即拾起朝林安順射殺之行為，為被告所不知，而認被告與李得陽間就各自之殺人行為互無犯意聯絡等情。

然卷查，被告於偵查及第一審法院已供陳，其與林安順扭打之際，曾見李得陽開槍等語（見偵字第二一三二五號卷第二五三頁背面、一五五頁背面、一審卷㈡一六二頁）。

證人林正國亦證稱：「他（指李得陽）友人持槍向警方射擊且與另一名警察於地面搏鬥時，他即撿拾地上警察掉落的手槍射擊警察後持該槍枝逃逸」、「他（李得陽）猛烈射擊該警察身體，直至手中槍枝無子彈後，迅速逃離」、「他爬出車外見到甲○○與警察在地上扭打，他撿起警槍就朝他們二人開槍共射擊幾槍他記不得，他開槍後，他就逃跑到路口叫計程車離開」、「他（李得陽）說他從車子出來迷糊中踢到槍，把槍拿起來一直射，射到沒子彈，他本來要把槍丟掉，又怕留指紋，所以帶著槍坐計程車跑了。

他說他朋友有穿防彈衣且有槍，而他什麼都沒有，留在車內有可能會被打死，所以他衝出車外，撿到槍，也不知道裡面是否有子彈，但就一直把他打完。」

各等語（見偵字第二一三二五號卷第四至五頁；

二審卷（二）第八一頁）。

倘均無訛，李得陽似係於見被告已遭林安順壓制，方朝林安順射擊，則李得陽與被告間對殺害林安順之犯行能否謂無默示之合致？即值深入研求。

實情為何？為明真相，並維公平正義，自應究明釐清。

原審就上揭疑義未根究明白，並於理由內為必要之說明，遽行判決，亦嫌未盡調查之能事。

以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，被告亦具狀陳述不服，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

又原不得上訴於第三審之妨害公務部分，公訴人認為與殺人部分有修正前牽連犯裁判上一罪關係，為上訴效力所及，基於審判不可分關係，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
Ａ