最高法院刑事-TPSM,96,台上,5903,20071107

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九０三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳 明律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月三十日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一０四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一五五

一、三八四０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決以公訴意旨指訴之事實，係認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為，收受賄賂罪嫌。

然經審理結果，認為犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，苟為發現真實所必要，或於公平正義之維護，或對於被告利益有重大關係之事項，而依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。

依證人賴碧霞於民國九十一年十月七日偵查中所供：「（你遇上這問題，何時去找甲○○？）八十七年在我開支票前約八、九月我請他幫忙爭取預算，將我土地的聯外道路拓寬，他說現有新台幣（下同）八千多萬元的預算案在排隊，我的案件要排在後面，我向他說我可以籌一些經費先做可否？他說可以，但是需要陳再興同意，他就可以幫我送案件，我跟他說陳再興要向我要一百五十萬元，我說我買土地花了二千多萬元之負債，如果可以的話花了

二、三十萬元予陳再興和解，再多我也沒辦法，他說把這筆錢交給他，我看他似乎不是很有誠意，我就開了十五萬元的支票給他……」等語（見九十年度偵字第一五五一號卷第一八六頁背面、一八七頁），其所述他說把這筆錢交給他之「他」，究係指甲○○要求賴碧霞把這筆錢交給甲○○本人，抑或甲○○欲代轉交陳再興？又賴碧霞交付十五萬元支票給甲○○之目的，究係要求甲○○幫其送件爭取預算之代價，抑係要甲○○轉交陳再興祈與和解同意道路拓寬之對價，語意似不明確。

賴碧霞經傳喚未據到庭說明，乃原審未再行傳喚賴碧霞詳加究明，即逕認係賴碧霞要求甲○○交付予陳再興祈與和解之依據，尚嫌未盡調查之能事。

本院首次發回意旨業已指明，原審猶未根究查明，其瑕疵依然存在。

㈡、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

若其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

卷查，賴碧霞於檢察官偵訊中供稱：「八十七年十月十四日，我到三峽鎮公所拜託他幫忙，並且表示願意湊三十萬元表示心意，他有答應，我才當場簽發十五萬元支票給他，另十五萬元我等他送件施工再交給他」（見偵一五五一號卷第二一頁）。

嗣於第一審法院調查時供稱：「……甲○○是政府機關本來就應該送件，可是甲○○一直不送件，之前聽說甲○○是有錢才要送件，我說沒有那麼多錢，三十萬元是否可以，甲○○點頭」（見一審卷第四三頁）、「談好了之後，回家開支票，再拿去辦公室給蔡課長，當時辦公室有人在，但沒注意到」（見一審卷第一三五頁背面）等語。

雖就上開三十萬元是否被告主動要求賴碧霞支付、被告係以言詞表示需支付賄款始願送件，或僅點頭同意，及賴碧霞係當場簽發支票，或回家開立後再拿至辦公室等細節，前後供述不一，然對其支付三十萬元係要求被告幫其送件並爭取預算辦理道路改善工程之基本事實陳述，先後似無二致。

原審對該證人前後略有不一之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，並未詳加闡析論敘，僅以賴碧霞就上開枝節事項供述非盡一致，即遽行對其證詞摒棄不採，尚嫌理由欠備。

㈢、原判決認定被告收受賴碧霞簽發之十五萬元支票，係賴碧霞欲其交付予陳再興作為和解同意道路拓寬之代價乙情，若果非虛，則被告與賴碧霞非親非故，其代為交付之原因何在？且於協調和解不成時，衡情應直接將支票退還賴碧霞，何以竟借用案外人楊鎮銘之存款帳戶予以提示兌現，並指示將款項交付林麗晴，於情似有不合。

原審就此未深入調查說明，亦有調查未盡及理由不備之違誤。

㈣、原判決理由第五段1之（3）載稱，賴碧霞與陳再興在三峽鎮公所協調時，賴碧霞曾表明願補償陳再興款項之事實，已據賴碧霞於一審調查中陳明，則其因在三峽鎮公所協調時，未與陳再興達成合意，遂於事後交付被告系爭支票，請被告轉交陳再興，並說服陳再興同意進行前開道路之拓寬工程等情（見原判決第五頁）。

然查系爭支票發票日期為八十七年十月十四日（見他字卷第四一頁），證人賴碧霞已供稱該支票係其於八十七年十月十四日所簽發（見他字卷第十二頁背面），且被告於九十年五月三日偵查中亦稱「（賴碧霞何時交支票給你？）八十七年十月十四日發票日前後交給我的」（見偵一五五一號卷第七頁背面第一、二行）等語。

上開供述如若無訛，則被告收受系爭支票既在八十七年十月間，自係在賴碧霞與陳再興於八十八年四月間在三峽鎮公所協調之前。

乃原審竟認賴碧霞因與陳再興在三峽鎮公所協調未能達成合意，而於事後交付系爭支票，請被告轉交陳再興，並說服陳再興同意進行前開道路之拓寬工程等情，即與卷證資料不符，併有未洽。

㈤、刑事審判採直接審理原則及言詞審理原則，使法官從直接審理及言詞審理中有關人員之陳述，獲致態度證據，以形成正確之心證。

若訊問證人後製作之筆錄，係該證人轉述傳聞自第三人之陳述，法院就該「傳聞陳述」應傳喚該第三人以直接及言詞審理之方式，予以調查而形成正確之心證，俾維護被告行使正當法律程序所保障之詰問權。

是事實審法院如嗣已傳喚該第三人以直接及言詞審理之方式，予以調查並形成心證，即應援引該第三人之供述資為論據，不能逕引證人轉述傳聞自第三人之「傳聞陳述」為論斷依據，否則，其採證即難謂適法。

原判決援採證人陳再興於偵查及第一審法院所述，關於伊後來回去聽太太（即黃瑞蓮）說被告有提及金錢補償情事之證詞，資為有利於被告之論斷（見原判決第九頁第十一至十八行）。

但對於陳再興轉述傳聞自第三人黃瑞蓮之「傳聞陳述」，究係如何具有證據能力，並未加以論述說明，洵屬理由不備。

且黃瑞蓮既於原審到庭為證（見原審更㈢卷第三四頁背面、三五頁），原審捨其證詞逕引陳再興前開「傳聞陳述」為證據資料，併有採證違法之可議。

㈥、依原判決理由第五段1之⑻ 所載，陳再興就被告在協調時有無表明賴碧霞欲以金錢補償乙端，於調查站調查時，均持否定之說詞；

嗣於偵查及第一審法院調查時，方更稱聽聞其配偶轉述被告有提及金錢補償一事（見原判決第八至十頁），先後所述相為逕庭。

實情為何，攸關被告有無本件貪污犯行之判斷，基於公平正義之維護，自有調查之必要性。

而據陳再興述稱：在三峽鎮公所協調時，除被告、伊及伊太太黃瑞蓮外，還有賴碧霞及插角里的邱建和里長在場（見他字卷第一二一頁背面、一二二頁）等語。

若屬不虛，原審非不得傳喚證人邱建和予以調查釐清，且此亦非屬不能或難予調查之事項，原審未予調查究明，同有未當。

以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
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