最高法院刑事-TPSM,96,台上,5904,20071107

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九０四號
上 訴 人 甲○○（原名曾松庸）
選任辯護人 曾泰源律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年四月七日第二審判決（九十四年度上訴字第四九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十三年度偵字第七一三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○（原名曾松庸）有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人殺人未遂罪，處有期徒刑六年部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；

對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。

上訴人上訴意旨略稱：㈠伊與被害人杜振華原為工作夥伴，向無深仇怨隙，實無殺害杜振華之動機及犯意，應僅擔負傷害罪責。

且伊行為時已達酒醉之程度，復未曾口出要把被害人幹掉之語，原審未予減輕或免除其刑，尚有未當。

㈡杜振華之指訴及證人田玉英之證詞，互有矛盾，且彼二人為母子至親關係，原審援採其等供述為證據資料，殊有未妥。

又原判決僅擷取證人蔡桂花部分證詞，資為論斷依據，而對蔡桂花有利上訴人部分之證言，則摒棄不採，同有未合。

㈢台灣花蓮地方法院另案

（九十四年度花簡字第三九五號判決）與本件情節類似，該案僅論處傷害罪刑，足徵原判決認事用法容有未洽云云。

惟查：㈠、取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，復未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。

原判決依憑杜振華對於其事實欄所載時、地確遭上訴人以破酒瓶刺傷腹部，致腹內小腸脫出，經送醫急救始倖免於死，及上訴人行為時確曾口出「幹，我要好好的把你幹掉」等詞之指訴，證人田玉英、蔡桂花、林國珍、林趙良妹、陳玉桂所為大致相符之證詞，卷附財團法人台東基督教醫院診斷證明書、同院民國九十三年九月十七日東基信字Ｏ九三三一七號函附杜振華急診病歷、九十三年九月十三日東基信字第Ｏ九三三一一號函附醫療說明各一件、杜振華（原判決誤繕為被告）受傷部位相片二張等證據資料，認定上訴人有為本件殺人未遂犯行；

已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認殺人未遂犯行，辯稱：伊與杜振華並無仇怨，實無殺人動機及犯意，且伊行為時已達酒醉程度，依法應減輕或免除其刑等語，認上訴人行為時確有殺人之故意，且意識尚屬清晰，未因飲酒而有類於心神喪失、精神耗弱之情形，所辯並非可採，已依據卷內資料，予以指駁及說明；

並綜合調查證據之結果，就證人林國珍、林趙良妹有關：田玉英原在其等店內唱卡拉ＯＫ，聽聞吵鬧聲方前往察看等詞，第以該卡拉ＯＫ店可直接看見案發現場之情形，既經林國珍結證在卷，則其與林趙良妹上開證言，即令非虛，亦無法反證田玉英目擊案發經過之證述有何不實，說明尚不足為有利上訴人之認定等由（見原判決第三

、四頁，理由第一段），所為論斷，俱有卷內資料可資覆按；上訴意旨㈠置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、證人或告訴人之供述前後稍有不符，或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

本件原判決既已在判決內說明就案內前揭證據本於調查心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背證據法則之情形。

至原判決就上訴人所提諸多證據，僅做整體性之指駁，而未逐一說明如何不足採取之理由，雖稍嫌疏漏，然上訴意旨就該等證據究竟如何足以動搖原判決，並未具體說明，仍應認其於原判決本旨不生影響，上訴意旨㈡亦不得認係適法之第三審上訴理由。

又上訴意旨㈢另引台灣花蓮地方法院九十四年度花簡字第三九五號判決，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引而執為原判決有違背法令之論據。

綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

原判決理由一之㈠第四行雖將「杜振華」受傷部位相片二張，誤植為「被告」受傷部位相片二張，然此顯係文字之誤寫，尚不影響於全案情節與判決本旨，且屬原審法院得以裁定更正之事項，併此敘明。

至上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中第六十四條第二項關於死刑得減輕至有期徒刑之規定業經刪除；

且第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，則自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」。

經比較新舊法之結果，應依刑法第二條第一項前段規定，適用有利於上訴人之修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項。

原判決認本件有依未遂犯減輕其刑之事由，既係適用有利於上訴人之行為時法，雖未及為上述之比較說明，但此仍於判決不生影響，附為說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
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