最高法院刑事-TPSM,96,台上,5905,20071107

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九０五號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 張居德律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張柏山律師
羅淑菁律師
曹宗彝律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月十一日第二審判決（九十六年度上重訴字第一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二四四五、三六九０、三七二六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品、運輸第一級毒品及懲治走私條例第二條第一項之私運管制進口物品進口之犯行，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，改判依想像競合犯及行為時連續犯、牽連犯關係，從一重論上訴人等共同連續販賣第一級毒品罪，處乙○○有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年；

甲○○有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年，並為相關從刑之諭知；

固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。

而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。

此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。

原判決事實欄載：「乙○○、甲○○竟與楊明義，及大陸地區人民『黃培才』、及台灣地區人民綽號『布袋』、『阿成』之姓名年籍均不詳等成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意、自中華民國國境外之大陸地區私自運輸海洛因至中華民國國境內等犯意聯絡，並與朱文吉共同基於自中華民國國境外之大陸地區私自運輸海洛因至中華民國國境內等犯意聯絡……」（見原判決第二頁第八行起），認上訴人乙○○、甲○○等人與楊明義間就販賣第一級毒品、運輸第一級毒品及私運管制進口物品進口等犯行，彼此間互有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔；

其等與朱文吉間僅就運輸第一級毒品及私運管制進口物品進口等犯行，彼此間互有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決第十八頁）。

惟原判決又認定甲○○係在廣東省東筦市糖廈鎮某處，以人民幣三萬元之價格，向綽號「阿肥」販入海洛因（合計淨重一六０．一八公克，空包裝重五．二一公克）後，始與楊明義約定以夾帶方式私自運輸至台灣地區（見原判決第三頁第四至六行）；

另在廣東省某處向綽號「長腳」者購買數量不詳之海洛因後，與朱文吉約定以新台幣（下同）一至二萬元之代價，委由朱文吉以夾帶方式私自運輸至中華民國國境內之台灣地區（見原判決第三頁第十至十二行），如果無訛，楊明義、朱文吉二人均係在甲○○販入毒品後，由李某交付取得，再行夾帶私運入境，僅擔任運輸毒品而已，似未參與販入毒品行為，何以認上訴人等與朱文吉間僅有「運輸」之犯意聯絡，而與楊明義間卻有「運輸」、「販賣」之犯意聯絡，對楊明義、朱文吉二人行為為不同評價，而知情，不等同參與，共犯楊明義固知甲○○販入毒品，並由其以五萬元之代價以夾帶方式私自運輸入境台灣地區，然有無販賣之犯意聯絡及行為分擔，原判決未於理由內說明其憑以認定之證據，自有判決不備理由之違法。

㈡、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。

原判決事實欄載：「甲○○並將門號0000000000號SIM 卡一張（起訴書誤載為0000000000號）交付朱文吉插置於朱某所有行動電話內使用……」（見原判決第三頁第十三行起）。

原判決附表壹編號六記載扣得朱文吉行動電話一支、門號0000000000（詳備註欄）。

惟理由內卻採證人即另案被告朱文吉於台灣台中地方法院受理檢察官聲請羈押訊問時供稱：「0000000000號晶片卡是珠海的朋友拿給我，叫我拿回台灣交給『阿成』」等語（見原判決第十頁第七行起）。

原判決事實與理由就朱文吉使用之行動電話門號究竟為0000000000抑0000000000號？該行動電話SIM 卡係甲○○或珠海的朋友交予朱文吉使用？前後不無矛盾，自有判決理由矛盾之違法。

又原判決事實欄載：「於（民國）九十四年十月二十八日十九時三十五分，楊明義在桃園縣大園鄉中正國際機場入境時，經台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮員警查獲，並扣得海洛因四球及楊明義所有供本件犯罪聯繫使用之0000000000號行動電話一支（含SIM 卡）。」

（見原判決第四頁第九行起），並將該0000000000號行動電話一支（含SIM 卡）予以宣告沒收（見原判決理由欄四及附表壹編號五所示）。

似認僅扣得0000000000號行動電話一支及SIM 卡一張，並予宣告沒收。

惟理由內所採楊明義供述：「（問：你被警方扣案的手機及二張SIM 卡是用來連絡此次運輸毒品的？）是的，一張是0000000000、一張是大陸的。」

、「（你和甲○○有關聯繫毒品都用何種方法聯繫？）用扣案的電話卡。」

、「（是指台灣的那張電話卡？）在大陸聯繫毒品用大陸的那張電話卡，在台灣聯繫毒品就用台灣的電話卡。」

等語（見原判決第十二頁第十八、十九行、十三頁第一至四行），似已供明其犯罪所用0000000000號行動電話一支及SIM 卡二張（見原判決第十二頁第十七行起），且扣押物品清冊亦載扣得行動電話一支及二張SIM 卡（台灣使用之0000000000號SIM 卡及在大陸使用之0000000000000000000IN號之SIM 卡各一張），互核不符，同有判決理由矛盾之違誤。

㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

該規定係採義務沒收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者即應諭知沒收，並不以沒收物業經扣案者為限。

卷查，楊明義遭查扣之SIM 卡共有二張，一為在台灣使用之0000000000號SIM 卡一張，一為在大陸使用之0000000000000000000IN號SIM 卡一張（見九十五年度偵字第三七二六號卷第六七頁以下、台灣台中地方法院九十五年度訴字第五二０號楊明義毒品案件刑事判決），均係供本件運輸毒品聯繫之用，自均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定予以宣告沒收，原審未察，認楊明義遭查扣者僅0000000000號SIM 卡一張，且未認定該SIM 卡權屬何人，遽以宣告沒收，亦有判決不適用法則之違法。

原判決另認定楊明義係將海洛因以「保鮮膜」及「保險套」分裝成四球後，由肛門塞入體內藏置，以運輸入境。

而主文載：扣案如附表壹所示之物均沒收，而原判決附表壹編號二所有人為楊明義部分，「扣得物品」欄記載「盛裝毒品之包裝袋四個」，理由則謂：「扣案如附表一編號一、二所示之盛裝第一級毒品之『包裝袋共五個』，係包裹、固定毒品，防其裸露、潮濕，易於運輸攜帶所用之物，係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收。」

（見原判決第二十頁倒數第六行起），事實欄與其附表所載已有不一，事實與理由所載亦非一致，原判決附表及理由所載「包裝袋」究何所指？如係指查扣楊明義用以包裝毒品之保鮮膜及保險套，數量是否為「四個」？如所載「包裝袋」非指保鮮膜及保險套，而未宣告沒收，則有判決不適用法則之違法。

㈣、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。

原審九十六年六月二十日審判期日，參與審判之法官為審判長法官陳朱貴及法官胡文傑、何志通，且未諭知辯論終結，定期宣判，有審判筆錄在卷足按（見原審卷第二二七、二三六頁），而附卷之判決正本其審判者則為審判長法官陳朱貴及法官郭同奇、何志通（見前揭卷第三二０頁反面），顯由未經參與審理之法官郭同奇參與判決，不能謂非違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○部分均有撤銷發回更審之原因。

又原判決說明不另為無罪諭知部分，公訴人認與上揭論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
Ａ